SECTION 3 CONDITIONS D'APPLICATION
SECTION 3
Conditions d'application
1Les conditions d'application de l'article 160 du CGI ont été sensiblement modifiées par l'article 6 de la loi du 27 décembre 1973 applicable aux cessions intervenues à compter du 20 septembre 1973.
Par ailleurs, un régime particulier résulte des dispositions de l'article 48 de la loi de nationalisation n° 82-155 du 11 février 1982 codifié à l'article 248 B du CGI qui a conféré un caractère intercalaire aux opérations d'échange des titres des sociétés nationalisées contre des obligations indemnitaires.
En outre, l'échange de titres réalisé avant le 21 juillet 1993, dans le cadre des opérations de privatisation selon les conditions prévues à l'article 16-2° de la loi n° 86-912 du 6 août 1986, codifié à l'article 248 F du CGI, est considéré comme une opération intercalaire.
En revanche, l'échange de titres réalisé depuis le 21 juillet 1993 dans le cadre des privatisations décidées par la loi n° 93-923 du 19 juillet 1993, ne présente pas le caractère d'une opération intercalaire mais peut être reportée dans les conditions de l'article 92 B-II du CGI (CGI, art. 248 G ).
2Les dispositions de l'article 160 s'appliquent à toutes les cessions de droits sociaux réalisées par un associé, à la seule condition que les droits détenus directement ou indirectement dans les bénéfices sociaux par l'intéressé ou son conjoint, leurs ascendants et leurs descendants aient dépassé, ensemble, 25 % de ces bénéfices à un moment quelconque au cours des cinq années précédant la cession.
I. Notion de « Groupe familial »
3Conformément au dispositions de l'article 160 du CGI, le groupe familial comprend : le cédant, son conjoint, leurs descendants et les ascendants de l'un et l'autre des époux.
II. Minimum de participation exigé
1. Période à considérer.
4La période de cinq ans durant laquelle il est nécessaire, pour que les dispositions de l'article 160 du CGI, soient applicables, que le cédant ait détenu une participation dépassant 25 % des bénéfices, s'entend des cinq ans décomptés de quantième à quantième, précédant la cession et non des cinq années civiles précédant celle de la cession (CE, arrêt du 7 mai 1982, n° 25921).
Bien entendu, il est suffisant que la condition exigée par le texte légal soit remplie à un moment quelconque de la période de référence pour que l'imposition soit exigible.
Par ailleurs, en cas de transformation de société lorsque celle-ci ne s'accompagne pas de la creation d'un être moral nouveau, il y a lieu d'en faire abstraction pour l'application de la condition tenant au minimum de participation exigé (en ce sens, CE, arrêt du 23 avril 1970, n° 72673, RJ III p. 13).
2. Notion de droits sociaux.
5Il convient de tenir compte, non pas des droits des intéressés dans le capital social, mais de leu, s droits à l'attribution des bénéfices, tels qu'ils résultent des statuts.
Pour les déterminer, il convient de prendre en considération les titres de toute nature ouvrant droit à une répartition de bénéfices, y compris, par conséquent, les actions prioritaires et les parts de fondateurs.
3. Participations directes ou indirectes.
6Pour apprécier le pourcentage de 25 % exigé par le texte légal, il convient, en outre, de tenir compte, non seulement des participations directes des membres du groupe familial dans les bénéfices de la société dont les titres sont cédés, mais également des droits qu'ils détiennent indirectement, dans cette même société par l'intermédiaire d'une personne morale dont ils sont membres, que celle-ci soit ou non passible de l'impôt sur les sociétés.
L'exemple suivant permet de mieux saisir la portée de la disposition.
7 Exemple : Un associé A détient 5 % des droits dans les bénéfices sociaux d'une société X. Il possède, en outre, 30 % des droits dans une société Y qui elle-même détient 80 % de droits dans la société X.
Si cet associé cède sa participation dans la société X, il sera soumis aux dispositions de l'article 160 du CGI dès lors qu'il détient :
- directement 5 % des droits dans les bénéfices sociaux de cette société ;
- indirectement 24 % (30 % x 80 %) des droits dans les mêmes bénéfices, par l'intermédiaire de la société dont il est associé ;
- soit au total : 29 %.
A. RÉGIME APPLICABLE AUX ÉCHANGES DE TITRES OPÉRÉS DANS LE CADRE DE LA NATIONALISATION (CGI, art. 248 B ) 1
8La loi de nationalisation n° 82-155 du 11 février 1982 (publiée au JO du 13 février) a prévu le transfert à l'État, en toute propriété, des actions représentant le capital de cinq sociétés industrielles, de trente-neuf banques et de deux compagnies financières. En échange de leurs titres, les détenteurs d'actions transférées à l'État ont reçu des obligations émises par la Caisse nationale de l'industrie, pour les sociétés industrielles, et par la Caisse nationale des banques, pour les banques et les compagnies financières. L'échange a eu lieu dans les trois mois de la publication de la loi de nationalisation, sauf pour les titres de vingt et une banques qui n'étaient pas inscrites à la cote officielle et pour lesquels l'échange devait avoir lieu ultérieurement, mais aux termes de la loi, avant le 1 er octobre 1982.
Les obligations indemnitaires sont remboursées au pair, à compter du 1 er janvier 1983, par voie de tirage au sort en quinze tranches annuelles. Ces obligations sont cotées en bourse et négociables.
9L'article 248 B du CGI confère un caractère intercalaire 2 aux opérations d'échange des titres des sociétés nationalisées contre des obligations indemnitaires : l'imposition des plus-values constatées à cette occasion est ainsi reportée à la date de la vente ou du remboursement des obligations.
Les associés n'ont donc pas eu à rattacher à leur revenu de l'année de l'échange, soit 1982, les plus-values afférentes aux titres échangés.
Le texte légal prévoit qu'en cas de vente des obligations indemnitaires reçues en échange, les plus-values ou les moins-values sont calculées à partir du prix ou de la valeur d'acquisition des titres 3 ayant ouvert droit à l'indemnisation.
10L'imposition, exigible selon les dispositions de l'article 160 du CGI est, bien entendu, subordonnée à la condition que les droits sociaux détenus directement ou indirectement dans les bénéfices sociaux par le cédant, son conjoint, leurs ascendants ou descendants aient dépassé 25 % de ces bénéfices à un moment quelconque au cours des cinq années précédant la cession (cf. ci-dessus n° 2 ).
L'article 48 de la loi de nationalisation précise que les conditions d'application de cette imposition sont appréciées à la date de l'échange . Ainsi, les cinq dernières années visées par l'article 160 s'entendent des cinq années ayant précédé l'échange. Dès lors, il suffit que le pourcentage minimum de participation ait été atteint à un moment quelconque au cours de cette période pour que l'imposition soit exigible.
Il est rappelé, enfin, que lorsque les conditions de l'imposition prévue à l'article 160 du CGI sont remplies, cette imposition est exclusive de celle mentionnée aux articles 92 et suivants du CGI.
Pour l'application de ces dispositions, le remboursement des titres reçus en échange est assimilé à une vente.
B. RÉGIME APPLICABLE AUX ÉCHANGES DE TITRES OPÉRÉS DANS LE CADRE DES PRIVATISATIONS
Les modalités d'imposition diffèrent selon qu'il s'agit :
- d'échanges de titres réalisés dans le cadre des privatisations prévues par la loi n° 86-793 du 2 juillet 1986 ;
- d'échanges de titres réalisés dans le cadre des privatisations prévues par la loi n° 93-923 du 19 juillet 1993.
I. Echanges de titres réalisés avant le 21 juillet 1993
(CGI, art. 248 F ) 4
11L'article 4 de la loi d'habilitation économique et sociale du 2 juillet 1986 5 a prévu le transfert du secteur public au secteur privé, au plus tard le 1 er mars 1991, de la propriété des participations majoritaires détenues directement ou indirectement par l'État dans les entreprises mentionnées sur une liste annexée à cette loi.
Il résulte en outre du deuxième alinéa de l'article 7-II de la même loi que des prises de participations du secteur privé au capital social d'une entreprise dont l'État détient directement plus de la moitié du capital social ont pu être réalisées sur décision gouvernementale lorsqu'elles n'avaient pas pour effet de transférer la propriété de l'entreprise au secteur privé (cessions de participations minoritaires).
Les modalités de ces opérations ont été précisées par la loi du 6 août 1986 6 . Il ressort des dispositions combinées des articles 1 er , 5 et 6 de ce texte que ces transferts et prises de participations minoritaires s'effectuent notamment :
- par cession de titres ;
- par échange contre des actions ordinaires de titres participatifs, certificats d'investissements ou certificats pétroliers ;
- ou encore, lorsqu'il est recouru aux procédures du marché financier, par échange contre des actions détenues par l'État de titres d'emprunt d'État ou de titres d'emprunt dont le service est pris en charge par l'État 7 , à concurrence de 50 % au plus du montant de chaque acquisition.
Un dispositif fiscal spécifique a été institué en faveur des échanges de titres réalisés dans le cadre des opérations déjà décrites 8 en leur conférant un caractère intercalaire.
Le 2° de l'article 16 de la même loi codifié à l'article 248 F du CGI 1 er alinéa, prévoit, en effet, que pour les particuliers, les dispositions des articles 92 B et 160 du CGI ne sont pas applicables aux gains et plus-values de cession réalisés lors de ces échanges de titres, l'échange étant, dans ce cas, considéré comme une opération intercalaire. En effet, le 2° de l'article 17 de cette loi codifié à l'article 248 F 2 ème alinéa du CGI dispose qu'en cas de cession des actions reçues, la plus-value ou la moins-value est calculée à partir du prix ou de la valeur d'acquisition des titres remis en échange ou, lorsque ces titres ont été acquis dans le cadre de la loi de nationalisation ou des opérations de prise de participation majoritaire évoquées au renvoi 4 ci-avant, à partir du prix ou de la valeur d'acquisition des titres ayant ouvert droit à l'indemnisation. Dans ce dernier cas, le même paragraphe précise que l'article 160 s'applique si les conditions qu'il prévoit sont remplies soit au moment de l'échange initial de l'action d'une société nationalisée en 1982, soit au moment de la cession de l'action nouvellement acquise.
En outre, les articles 11, 12 et 13 de la loi du 6 août 1986 prévoient que des conditions préférentielles d'acquisition peuvent être consenties sous forme notamment de rabais ou d'attribution gratuite d'actions. Dans ce cas, ces avantages peuvent être accordés quelles que soient les modalités de réalisation de l'opération (cession ou échange de titres). En toute hypothèse, l'article 14 de la même loi dispose que ces avantages ne sont pas retenus pour le calcul de l'assiette de l'impôt sur le revenu et des cotisations sociales.
Cette exonération conduit à des règles de calcul particulières de la plus-value ou de la moins-value réalisée lors de la vente ultérieure des actions des sociétés concernées.
Ces dispositions appellent les précisions suivantes.
1. Caractère intercalaire des opérations d'échange.
12Conformément à la jurisprudence du conseil d'État, l'échange d'un bien contre un autre bien s'analyse, du point de vue fiscal, en une vente suivie d'un achat. Lorsqu'elle porte sur des valeurs mobilières ou des droits sociaux, une telle opération est susceptible de dégager une plus-value imposable :
- soit en application de l'article 92 B du CGI, en tant que gain net retiré de la cession de valeurs mobilières cotées ou assimilées ;
- soit, en application de l'article 160 du même code, dans la catégorie des plus-values de cession de droits sociaux réalisées par les contribuables détenant des participations importantes 9 .
Les 2° des articles 16 et 17 de la loi du 6 août 1986 déjà citée dérogent à cette règle en conférant un caractère intercalaire aux opérations d'échange contre des actions des sociétés faisant l'objet d'un transfert du secteur public au secteur privé ou d'une prise de participation minoritaire du secteur privé, de titres participatifs, de certificats d'investissement et certificats pétroliers, de titres d'emprunt d'État ou d'emprunt dont le service est pris en charge par l'État.
L'imposition des plus-values constatées à cette occasion est reportée à la date de la cession des actions des sociétés concernées. Les contribuables n'auront donc pas à rattacher à leur revenu de l'année de l'échange les plus-values afférentes aux titres remis pour acquérir les actions de ces sociétés.
Il apparaît donc que l'opération présente un caractère intercalaire qui peut, selon la catégorie des titres échangés, se combiner avec un caractère intercalaire antérieurement reconnu à d'autres opérations :
- s'agissant de l'échange de titres d'emprunts d'État « ordinaires », de titres participatifs, de certificats d'investissement et certificats pétroliers, et d'obligations de la caisse nationale de l'industrie ou de la caisse nationale des banques acquises postérieurement à la nationalisation, l'opération présente pour la première fois un caractère intercalaire ;
- s'agissant de l'échange d'obligations de la caisse nationale de l'industrie ou de la caisse nationale des banques acquises lors de la nationalisation, l'opération présente un nouveau caractère intercalaire qui s'ajoute à celui ou à ceux que prévoyaient déjà l'article 48 de la loi de nationalisation (CGI, art. 248 B ; cf. ci-dessus n os8 à 10 ) et, pour les titres échangés dans le cadre de la prise de participation majoritaire de l'État dans le capital de la société Matra, l'article 19 de la loi de finances rectificative pour 1981 (n° 81-1179 du 31 décembre 1981) et l'article 14 de la loi de finances rectificative pour 1982 (loi n° 82-1152 du 30 décembre 1982) cf. DB 5 G 4513, n os110 et suiv.
2. Imposition des plus-values résultant de la cession des actions reçues en échange.
13Les plus-values résultant de la cession des actions des sociétés privatisées ou dans le capital desquelles une prise de participation minoritaire est intervenue sont imposables dans les conditions suivantes.
* Première hypothèse : Les plus-values relèvent de l'imposition des gains nets en capital prévue à l'article 92 B du CGI (cf. DB 5 G 45 ).
* Deuxième hypothèse : Les plus-values relèvent de l'imposition prévue à l'article 160 du CGI.
Cette imposition, exigible au taux proportionnel de 16 %, est subordonnée à la condition que les droits sociaux détenus directement ou indirectement dans les bénéfices sociaux par le cédant, son conjoint, leurs ascendants ou descendants aient dépassé 25 % de ces bénéfices à un moment quelconque au cours des cinq années qui précédent le fait générateur de l'imposition (cf. DB 5 B 623, n° 2 ).
Le 2° de l'article 17 de la loi du 6 août 1986 codifié au 2 ème alinéa de l'article 248 F du CGI précise que les conditions d'application de cette imposition s'apprécient soit au moment de l'échange initial de l'action d'une société nationalisée en 1982, soit au moment de la cession de l'action nouvelement acquise.
Les règles régissant la détermination du prix d'acquisition à retenir pour le calcul des plus-values ou moins-values différent selon que les actions acquises lors des opérations de privatisation ou de prise de participation minoritaire l'ont été dans le cadre d'une cession « ordinaire » par l'État ou ont donné lieu à un échange de titres. Ces règles sont définies à la DB 5 G 4522, n os77 et suiv.
Lorsque la plus-value relève de l'imposition prévue à l'article 160 du CGI, le prix ou la valeur d'acquisition à retenir pour le calcul de la plus-value est la valeur des titres au 1 er janvier 1949 si elle est supérieure au prix ou à la valeur d'acquisition effectif (cf. DB 5 B 6241, n os4 et suiv. ).
Il est rappelé, enfin, que lorsque les conditions de l'imposition prévue à l'article 160 du CGI sont remplies, cette imposition prévaut sur celle qui est mentionnée à l'article 92 B du même code et est exclusive de cette dernière.
II. Echanges de titres réalisés à compter du 21 juillet 1993
(CGI, art. 248 G )
14Les dispositions de l'article 248 G du CGI sont applicables selon les modalités exposées à la DB 5 G 4522, n os90 et suiv. et 5 G 4531, n os12 et suiv.
1 Cf. également, DB 5 G 4513, n os110 à 113 .
2 L'article 19 de la loi de finances rectificative pour 1981 (n° 81-1179 du 31 décembre 1981) ne confère pas un caractère intercalaire au regard de l'application de l'article 160 du CGI, à l'opération d'échange des actions Matra contre les obligations indemnitaires ONERA (voir CGI, art. 248 B ).
3 Lorsque la plus-value relève de l'imposition prévue à l'article 160 du CGI, le prix ou la valeur d'acquisition à retenir pour le calcul de la plus-value est la valeur des titres au 1 er janvier 1949 si elle est supérieure au prix d'acquisition effectif (cf. DB 5 B 6241 ).
4 Cf. également D8 5 G 4513, n os114 et suiv.
5 Loi n° 86-793 du 2 juillet 1986 autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d'ordre économique et social, JO du 3 juillet (cf. DB 5 G 4513 , annexe I).
6 Loi n° 86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités d'application des privatisations décidées par la loi n° 86-793 du 2 juillet 1986 autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d'ordre économique et social, JO du 7 août (cf. DB 5 G 4513 , annexe II).
7 Les titres d'emprunt dont le service est pris en charge par l'État s'entendent des obligations indemnitaires émises par la Caisse nationale de l'industrie et par la Caisse nationale des banques lors des opérations de nationalisation réalisées dans le cadre de la loi n° 82-155 du 11 février 1982, ou lors des opérations de prise de participation majoritaire de l'État dans le capital de la société Matra, mentionnées à l'article 19 de la loi de finances rectificative pour 1981 (loi n° 81-1179 du 31 décembre 1981) et à l'article 14 de la loi n° 82-1152 du 30 décembre 1982 (cf. DB 5 G 4513, n° 113 ).
8 En revanche, ce dispositif n'est pas applicable aux autres opérations mentionnées à l'article 7-I et au premier alinéa de l'article 7-II de la loi d'habilitation.
9 Ces impositions ne concernent que les particuliers. Lorsque les titres remis à l'échange figurent à l'actif d'une entreprise industrielle et commerciale relevant de l'impôt sur le revenu ou de l'impôt sur les sociétés, l'opération est régie par les dispositions des 1° des articles 16 et 17 de la loi de privatisation, qui font l'objet d'un commentaire distinct dans la série DB 4 B 123, n os75 et suiv. et DB 4 B 3121, n os54 et suiv.