B.O.I. N° 147 du 6 AOUT 1999

CHAPITRE SECOND : LA PROCEDURE DEVANT LE PREMIER PRESIDENT

SECTION 1. La compétence exclusive du premier président de la cour d'appel statuant en référé

44.Si l'article R.* 202-5 du LPF ne comporte pas, en lui-même, attribution de compétence au premier président pour prendre les mesures d'arrêt et d'aménagement de l'exécution provisoire, le renvoi que ce texte opère aux articles 523 et 524 du NCPC fonde le principe de cette compétence qui, par ailleurs, est exclusive.

S'agissant d'abord d'une exécution provisoire de droit, qui au surplus n'est susceptible d'arrêt ou d'aménagement qu'en cas d'appel, ni le tribunal de grande instance ayant rendu la décision exécutoire, ni le président de ce tribunal statuant en référé, n'ont pouvoir d'agir sur le caractère exécutoire de la décision.

45.En second lieu, la compétence subsidiaire, réservée par l'article 523 du NCPC, du conseiller de la mise en état pour prendre les mesures prévues aux articles 517 à 522 du même code, ne trouve pas à s'appliquer dans le cadre de l'exécution provisoire de droit résultant de l'article R.* 202-5 du LPF.

L'article 523 du NCPC réserve en effet cette compétence aux cas prévus aux articles 525 et 526, textes visant uniquement les situations où, dans le cadre de l'exécution provisoire ordonnée, le juge a soit refusé d'accorder cette exécution provisoire (art. 525), soit omis de se prononcer ou n'a pas été saisi d'une demande en ce sens (art. 526).

Quant à la mesure d'arrêt pur et simple de l'exécution provisoire, c'est la combinaison des articles R.* 202-5 du LPF et 524 (2°) du NCPC qui fonde la compétence exclusive du premier président en ce domaine (Paris, 18 juillet 1977, JCP 78-II-18.826).

La disposition précitée du Livre des procédures fiscales étend, en effet, au cas précis des jugements rendus dans le cadre de l'article L. 199, al. 2 du LPF et exécutoires de droit à titre provisoire, les pouvoirs du premier président pour arrêter l'exécution provisoire, pouvoirs qui, en droit commun, ne peuvent s'exercer qu'à l'égard de l'exécution provisoire ordonnée.

46.L'attention est, par ailleurs, attirée sur le fait que les articles 517 à 524 du NCPC ne donnent aucun pouvoir au juge de l'exécution, institué par la loi du 9 juillet 1991, pour arrêter ou aménager l'exécution provisoire, domaine relevant de la compétence exclusive du premier président (Créteil, 24 août 1993, Gaz. Pal. 1993, 2, Somm. p. 515 ; juriscl. proc. civ., fasc. 724, n° 51).

Le juge de l'exécution reste certes compétent pour connaître des difficultés relatives aux titres exécutoires et des contestations qui s'élèvent à l'occasion de l'exécution forcée (art. L. 311-12-1 du Code de l'organisation judiciaire), mais ces notions doivent être clairement distinguées de l'exécution provisoire de droit du jugement rendu sur le fond (rappr. Rep. proc. civile Dalloz, V° Exécution provisoire, n°s 119 à 121, 196).

Il a ainsi été jugé qu'aucune disposition n'autorisait le juge de l'exécution à ordonner le sursis à exécution d'un avis à tiers détenteur en s'appuyant sur un jugement rendu en matière de droits d'enregistrement et assimilés, le recours à l'égard d'un tel jugement n'étant, en effet, pas suspensif (CA Nancy, 26 octobre 1998, JCP. éd. E, 1999, n° 14, panorama p. 607).

47.Les articles 523 et 524 du NCPC prévoient que les demandes relatives à l'arrêt ou à l'aménagement de l'exécution provisoire sont portées devant le premier président, statuant en référé, ce que confirme l'article 957 du même code, placé dans le chapitre relatif aux ordonnances de référé et concernant les pouvoirs du premier président en matière d'exécution provisoire.

Il convient d'observer, d'une part, que c'est le premier président de la cour d'appel saisie au fond qui est seul compétent pour connaître de l'instance autonome tendant à l'arrêt ou l'aménagement de l'exécution provisoire et, d'autre part que ce sont les règles ordinaires de la procédure civile qui ont vocation à s'appliquer, la loi fiscale ne comportant à cet égard aucune disposition spéciale.

SECTION 2 : Conditions d'introduction du référé

  A. CONDITION DE TEMPS

  I. Nécessité d'un appel préalable :

48.Aux termes de l'article R* 202-5 du LPF, l'exécution provisoire ne peut être arrêtée ou aménagée qu'en cas d'appel.

Ainsi qu'il a été jugé pour l'application de l'article 524 du NCPC (Civ. 3ème 4 novembre 1987, Bull. III, n° 179), seule l'existence matérielle d'un appel au jour de l'introduction de la demande d'arrêt ou d'aménagement de l'exécution provisoire doit être vérifiée, et non la recevabilité de l'appel (cf. supra, §§ 6 et 7).

Toutefois, en cas d'irrecevabilité manifeste de l'appel, notamment en raison du dépassement des délais de recours, le premier président est fondé, en considération d'une bonne administration de la justice, et sur le fondement de l'article 3 du NCPC, à prononcer un sursis à statuer jusqu'à l'intervention de la décision sur la recevabilité.

49.Le point de départ de la compétence du premier président est fixé au jour de la déclaration d'appel (Versailles 11 août 1987, Gaz. Pal. 1988.80).

Aussi, dès lors que l'existence d'un appel, formalisé par la déclaration prévue à l'article 900 du NCPC, est une condition substantielle de l'ouverture du recours spécifique organisé par l'article R.* 202-5 du LPF, la saisine en référé du premier président d'une demande d'arrêt ou d'aménagement de l'exécution provisoire avant toute déclaration d'appel est irrecevable.

  II. Nécessité d'une instance pendante :

50.La compétence du premier président pour connaître d'une demande d'arrêt ou d'aménagement de l'exécution provisoire du jugement frappé d'appel dure aussi longtemps que la cour n'est pas dessaisie du litige, soit par le prononcé d'un arrêt sur le fond, soit par une décision constatant l'irrecevabilité du recours, et plus généralement, par toute autre décision, quels qu'en soient la forme et l'auteur, qui constate l'extinction de l'instance (caducité, péremption, désistement ...).

En revanche, une mesure de radiation du rôle n'entraîne pas, par elle-même, extinction de l'instance. Sauf les cas où elle prive l'appel de tout effet suspensif (cf. art. 915 du NCPC, supra, § 5 et infra, § 52 ). Elle ne fait donc pas obstacle à une saisine du premier président d'une demande d'arrêt ou d'aménagement de l'exécution provisoire.

De même, le sursis à statuer décidé par la Cour, notamment en cas de décision avant dire droit ordonnant une mesure d'instruction ou formulant une question préjudicielle à l'attention du juge administratif ou de la Cour de Justice des Communautés Européennes, n'éteint pas l'instance principale.

Par ailleurs, ni la désignation d'un conseiller de la mise en état, ni le renvoi de l'affaire à l'audience n'ont pour effet de dessaisir le premier président de sa compétence exclusive en la matière.

  B. CONDITION D'OBJET

51.La possibilité de saisir le premier président d'une demande fondée sur les articles R.* 202-5 du LPF et 517 à 524 du NCPC n'est admissible que pour autant que son objet n'ait pas antérieurement disparu.

Tel est le cas lorsque l'exécution provisoire a été entièrement consommée.

La décision des premiers juges ayant été exécutée, il n'existe en effet plus d'intérêt à empêcher ou aménager une exécution accomplie (Montpellier, 17 décembre 1981, Gaz. Pal 1982, 2. Somm. 384 ; Paris 20 octobre 1988, Bull. avoués n° 108, p. 106 ; Toulouse, 1er mars 1995, D. 1996, Jurisp. 131 et 1996, Somm. 140).

Il est en effet constant que le premier président ne peut, dans le cadre des articles 517 à 524 du NCPC, prendre des mesures que pour l'avenir.

Il ne dispose en conséquence d'aucun pouvoir pour remettre en cause les effets des actes d'exécution accomplis et les paiements effectués avant sa décision (Civ. 2ème 24 septembre 1997, Bull. II, n° 238).

De manière plus générale, une ordonnance suspendant ou aménageant l'exécution provisoire est dénuée de tout effet rétroactif. Elle n'a donc aucune incidence sur la régularité, l'efficacité et les effets déjà consommés des actes d'exécution antérieurs. Seuls sont en définitive affectés les effets futurs, non encore réalisés, de tels actes (rappr. TGI Cherbourg, 21 avril 1993, Gaz. Pal. 1993, 1, Somm. p. 289 ; Juriscl. proc. civ., fasc. 519, n° 74).

52.Le recours prévu à l'article R.* 202-5 du LPF n'est pas davantage envisageable lorsque l'affaire a été radiée du rôle de la cour en application de l'article 915 du NCPC : l'inobservation du délai de 4 mois imparti à l'appelant pour déposer ses conclusions au greffe de la cour rend inconditionnelle l'exécution du jugement et interdit dès lors la saisine du premier président sur le fondement des articles 517 à 524 du NCPC (Paris, 9 juillet, 2 et 23 août1990, Bull. avoués 1990, 3, 98).

Et dès lors que le rétablissement de l'affaire au rôle n'a pas pour effet de ressusciter le caractère suspensif du recours, la mesure de radiation constitue un obstacle définitif à une demande d'arrêt ou d'aménagement de l'exécution provisoire.

En outre, serait irrecevable la demande d'arrêt ou d'aménagement visant un chef de la décision exécutoire non frappé d'appel (Paris, 4 juin 1987, Bull. avoués 1987.3.144).

  C. CONDITION DE PERSONNES

53.La doctrine considère que ne peuvent saisir le premier président d'une demande d'arrêt ou d'aménagement de l'exécution provisoire que les personnes parties à la procédure d'appel et ayant un intérêt à l'obtention d'une telle mesure (Dalloz Rep. proc. civ. précité, n° 111).

Si la première condition ne pose aucun problème d'application particulière, sauf à indiquer que c'est le directeur territorialement compétent qui, partie à l'instance au fond, a donc seul pouvoir pour introduire ou défendre à l'instance en référé devant le premier président au nom de l'administration (rappr. BOI 13 O-3-98, n° 35), la seconde condition appelle les précisions suivantes.

54.En premier lieu, il a été jugé que l'intimé qui ne relève pas appel incident et se borne à conclure à la confirmation du jugement ne peut agir sur le fondement de l'article 524 du NCPC (Paris 12 février 1980, Bull. avoués n° 75, p. 26 ; 25 mai 1988, id. n° 108, p. 158).

Ce principe est applicable à la demande d'arrêt ou d'aménagement de l'exécution provisoire introduite sur le fondement de l'article R.* 202-5 du LPF.

En cas de jugement mixte, la partie qui souhaite introduire une demande devant le premier président à l'égard du chef du jugement lui faisant grief doit ainsi avoir préalablement relevé appel du jugement, à titre principal ou incident.

De même, en cas de solidarité entre deux parties dont une seule a interjeté appel, est irrecevable la demande d'arrêt de l'exécution provisoire présentée par la partie n'ayant pas formé de recours (Versailles, 16 février 1989, Gaz. Pal. 1989, 2, somm. p. 422).

SECTION 3 : Modalités d'introduction du référé

  A. CARACTERE FACULTATIF DE L'ASSISTANCE ET DE LA REPRESENTATION

55.Les parties n'ont pas l'obligation de se faire assister ou représenter devant le premier président statuant en référé (Vincent et Guinchard, procédure civile, Dalloz 21ème éd., 1987, n° 569 ; P. Estoup, la pratique des procédures rapides, Litec, 2ème édition, 1998, n° 43 ; Juriscl. proc. civ., fasc. 232, n° 46).

Toutefois, si elles entendent se faire représenter, elles doivent alors nécessairement recourir à un avoué près la cour d'appel dont le premier président est saisi.

S'agissant de l'administration, celle-ci peut être valablement représentée par un fonctionnaire du service, habilité par le directeur compétent (rappr. Rép. Dalloz, V° référé civil, n° 66).

  B. FORME DE LA DEMANDE : L'ASSIGNATION EN REFERE

56.La demande est portée devant le juge des référés par voie d' assignation à une audience tenue à cet effet aux jour et heure habituels des référés (art. 485, al. 1 du NCPC).

Elle doit comporter, outre les mentions habituelles prévues à l'article 56 du NCPC ⁵ (rappr. DB 13 O 4232 ), toutes les indications propres à permettre à la partie assignée d'organiser sa défense dans les brefs délais que la nature même de l'instance en référé impose aux justiciables.

Doivent ainsi être en particulier mentionnées les date et heure de l'audience à laquelle l'affaire sera appelée, de même que le nom du magistrat dans le cabinet duquel doit se dérouler l'instance.

En outre, conformément aux dispositions de l'article 3-II du décret n° 98-1231 du 28 décembre 1998, modifiant et complétant l'article 56 du NCPC, l'assignation doit comprendre l'indication des pièces sur lesquelles la demande est fondée. Ces pièces doivent être énumérées sur un bordereau qui lui est annexé (cf. BOI 13 O-3-99 ).

57.L'assignation doit être notifiée par acte d'huissier selon les formes prévues aux articles 653 et suivants du NCPC.

Si la notification à domicile élu est possible, c'est cependant à la condition que l'assignation puisse atteindre dans les temps le défendeur au référé (rappr. Paris, 17 mars 1976, Gaz. Pal. 1977, somm. 210).

Par ailleurs, dès lors que l'instance en référé introduite sur le fondement de l'article R.* 202-5 du LPF est connexe à l'instance au fond suivie devant la cour d'appel, la notification de l'assignation en référé à l'avoué du défendeur qui aurait déjà été constitué est, bien entendu, possible.

Le juge des référés est saisi par la remise d'une copie de l'assignation au greffe de la juridiction, en vue du placement de l'affaire ⁶ .