B.O.I. N° 147 du 6 AOUT 1999

SECTION 6 : Voies de recours

  A. RECOURS DEVANT LE PREMIER PRESIDENT

  I. Le référé rétractation :

75.Il découle du caractère provisoire de l'ordonnance de référé et des dispositions de l'article 488, alinéa 2 du NCPC que le juge des référés ayant rendu l'ordonnance a le pouvoir de modifier ou rapporter celle-ci en cas de circonstances nouvelles.

Ce recours, parfois dénommé référé rétractation, est introduit, instruit et jugé selon la procédure ordinaire en matière de référé d'arrêt ou d'aménagement de l'exécution provisoire.

Mais il n'est ouvert qu'à la condition que soit établie l'existence de circonstances nouvelles.

Il peut s'agir, soit d'éléments d'information et d'appréciation nouveaux dont le juge ne disposait pas au moment du prononcé de son ordonnance, et susceptibles d'exercer une influence sur les mesures alors décidées (Com. 6 juillet 1993, JCP 1993, éd. G., IV, n° 2321), soit d'une modification substantielle de la condition des parties ou des termes du débat, propre à influer notamment sur l'appréciation du risque de conséquences manifestement excessives.

En revanche, ne constituent pas des circonstances nouvelles des faits antérieurs à l'ordonnance et connus du défendeur, et que celui-ci se serait abstenu d'invoquer lors de l'instance en référé (Civ. 3ème 3 octobre 1984, Bull. civ. III, n° 161).

Le recours est ouvert indifféremment à toutes les parties présentes ou représentées lors de l'instance en référé initiale.

La rétractation ou la modification de l'ordonnance étant subordonnées à l'existence de circonstances nouvelles, elles ne sauraient produire d'effets que pour l'avenir et restent donc sans incidence sur les mesures prises en vertu, soit du caractère exécutoire à titre provisoire du jugement de première instance, soit de l'ordonnance rendue initialement par le premier président pour arrêter ou aménager cette exécution provisoire.

  II. L'opposition :

76.L'article 490, alinéa 2 du NCPC prévoit que l'ordonnance rendue en dernier ressort par défaut est susceptible d'opposition.

Or, les ordonnances du premier président de la cour d'appel sont rendues en dernier ressort et insusceptibles d'appel (art. 490, al. 1 du NCPC).

Il s'ensuit que la voie de l'opposition est ouverte à leur encontre si le défendeur défaillant n'a pas été cité à personne (Paris, 17 décembre 1987, Bull. avoués, 1988, 28).

L'opposition remet en question, devant le premier président, les points jugés par défaut afin qu'il soit statué à nouveau en fait et en droit (art. 572, al. 1 du NCPC).

Le délai d'opposition est de quinze jours à compter de la notification de l'ordonnance (art. 490, al. 3 du NCPC).

L'ordonnance étant exécutoire dès sa signification, la formation d'une opposition n'est pas suspensive de l'exécution.

L'opposition est formée (art. 573, al. 1 du NCPC), instruite et jugée selon les règles applicables à la juridiction des référés du premier président (art. 576 du NCPC).

  B. POURVOI EN CASSATION

77.Rendues en dernier ressort et insusceptibles d'appel, les ordonnances rendues par le premier président de la cour d'appel peuvent être attaquées par voie de cassation indépendamment de la décision sur le fond prise par la cour (Cass. plénière, 2 novembre 1990, Bull. n° 11). Le principe vaut pour les ordonnances se prononçant sur une demande d'arrêt de l'exécution provisoire comme pour celles statuant sur des mesures d'aménagement (rappr. Civ. 2ème 23 janvier 1991, juriscl. proc. civ. fasc. 519, n° 23).

Cette voie de recours est ouverte même si l'ordonnance a été rendue par défaut, le pourvoi n'étant alors possible qu'à compter de l'expiration du délai d'opposition (art. 613 du NCPC).

Le pourvoi en cassation est formé, instruit et jugé selon les règles ordinaires (cf. DB 13 O , titre 6 ), observation étant faite que l'ordonnance doit avoir été préalablement signifiée (art. 979 du NCPC dans sa rédaction issue du décret n° 99-131 du 26 février 1999).

Les dispositions des articles 1009-1 à 1009-3 du NCPC (cf. décret du 26 février 1999 précité) sont applicables au pourvoi formé contre une ordonnance du premier président. La Cour de cassation peut ainsi décider le retrait du rôle du pourvoi lorsque le demandeur ne justifie pas avoir exécuté les mesures prescrites par l'ordonnance attaquée.

En cas d'annulation de l'ordonnance déférée, l'affaire est renvoyée devant le premier président d'une autre cour d'appel.

Le Chef de Service,

Ph. DURAND

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ANNEXE I : TEXTES

1. Livre des procédures fiscales

Art. R* 202-5. - Le jugement du tribunal est exécutoire de droit à titre provisoire. En cas d'appel, l'exécution provisoire peut toutefois être arrêtée, si elle risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives, ou aménagée, dans les conditions prévues aux articles 517 à 524 du nouveau code de procédure civile.

2. Nouveau Code de procédure civile

Art. 517. - L'exécution provisoire peut être subordonnée à la constitution d'une garantie, réelle ou personnelle, suffisante pour répondre de toutes restitutions ou réparations.

Art. 518. - La nature, l'étendue et les modalités de la garantie sont précisées par la décision qui en prescrit la constitution.

Art. 519. - Lorsque la garantie consiste en une somme d'argent, celle-ci est déposée à la caisse des dépôts et consignations ; elle peut aussi l'être à la demande de l'une des parties, entre les mains d'un tiers commis à cet effet.

Dans ce dernier cas, le juge, s'il fait droit à cette demande, constate dans sa décision les modalités du dépôt.

Si le tiers refuse le dépôt, la somme est déposée, sans nouvelle décision, à la caisse des dépôts et consignations.

Art. 520. - Si la valeur de la garantie ne peut être immédiatement appréciée, le juge invite les parties à se présenter devant lui à la date qu'il fixe, avec leurs justifications.

Il est alors statué sans recours.

La décision est mentionnée sur la minute et sur les expéditions du jugement.

Art. 521. - La partie condamnée au paiement de sommes autres que des aliments, des rentes indemnitaires, ou des provisions, peut éviter que l'exécution provisoire soit poursuivie en consignant, sur autorisation du juge, les espèces ou les valeurs suffisantes pour garantir, en principal, intérêts et frais, le montant de la condamnation.

En cas de condamnation au versement d'un capital en réparation d'un dommage corporel, le juge peut aussi ordonner que ce capital sera confié à un séquestre à charge d'en verser périodiquement à la victime la part que le juge détermine.

Art. 522. - Le juge peut, à tout moment, autoriser la substitution à la garantie primitive d'une garantie équivalente.

Art. 523. - Les demandes relatives à l'application des articles 517 à 522 ne peuvent être portées, en cas d'appel, que devant le premier président statuant en référé ou, dans les cas prévus aux articles 525 ou 526, devant le magistrat chargé de la mise en état dès lors qu'il est saisi.

Art. 524. - Lorsque l'exécution provisoire a été ordonnée, elle ne peut être arrêtée, en cas d'appel, que par le premier président statuant en référé et dans les cas suivants :

1° Si elle est interdite par la loi ;

2° Si elle risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives ; dans ce dernier cas, le premier président peut aussi prendre les mesures prévues aux articles 517 à 522 ;

Le même pouvoir appartient, en cas d'opposition, au juge qui a rendu la décision.

Lorsque l'exécution provisoire est de droit, le premier président peut prendre les mesures prévues au deuxième alinéa de l'article 521 et à l'article 522.

ANNEXE II : DOMAINE ET CONSEQUENCES DE L'EXECUTION PROVISOIRE

ANNEXE III : EFFETS DE L'EXECUTION PROVISOIRE SELON L'EVOLUTION DE L'INSTANCE

1   Dans le contentieux fiscal, il s'agira de l'importance des sommes finalement dégrevées. restituées ou laissées à la charge du contribuable par la décision du tribunal de grande instance.

2   Il s'agit généralement de la signification de l'arrêt d'appel confirmant l'exigibilité de la créance fiscale, mais aussi des cas dans lesquels l'effet suspensif de l'appel a disparu (supra, § 5 ) ou lorsque l'instance d'appel s'éteint, par suite de la constatation de la caducité de la déclaration d'appel ou de la péremption (cf. § 50 ).

3   Sont également visés les articles 523 et 524 du NCPC qui prévoient la procédure applicable devant le premier président (référé, cf. infra, § 44 et suiv. ).

4   Le second alinéa de l'article 521 est sans portée dans le cadre du contentieux fiscal, ne concernant que le versement d'un capital en réparation d'un dommage corporel.

5   Le décret n° 98-1231 du 28 décembre 1998 a ajouté à l'article 56 du NCPC l'obligation, à peine de nullité, de préciser dans l'assignation les moyens en fait et en droit présentés au soutien de la demande. Cette nullité ne peut être prononcée qu'à charge pour celui qui s'en prévaut d'alléguer et établir le grief que lui cause l'omission d'une telle formalité. Mais compte tenu des brefs délais qu'impose l'instance en référé, une assignation se bornant à demander l'arrêt de l'exécution provisoire sans indiquer concrètement les circonstances propres à caractériser, au cas d'espèce, le risque de conséquences manifestement excessives, mettrait le défendeur au référé dans l'impossibilité de préparer utilement sa défense, de telle sorte que ce grief suffirait à entraîner la nullité de l'assignation.

6   D'où la dénomination de cette procédure sous le vocable de référé sur placet.