Date de début de publication du BOI : 08/10/2008
Identifiant juridique :

B.O.I. N° 89 du 8 OCTOBRE 2008


Section 2 :

Conditions relatives à l'entreprise nouvelle



Sous-section 1 :

Forme juridique et régime fiscal


18.Seules les entreprises créées sous la forme de sociétés peuvent bénéficier des dispositions de l'article 44 septies. L'exonération ne s'applique qu'aux sociétés, soumises de plein droit ou sur option, à l'impôt sur les sociétés au taux normal et dans les conditions de droit commun. Elle s'applique aux exploitations industrielles situées dans les départements d'outre-mer et dont les résultats sont déterminés suivant les règles prévues à l'article 217 bis.

En outre, il est précisé que l'exonération s'applique également aux sociétés bénéficiant du taux réduit prévu à l'article 219 b.

En revanche, elle ne concerne pas les sociétés membres d'un groupe au sens de l'article 223 A, celles-ci n'étant pas imposables à l'impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun. Les sociétés membres d'un groupe au sens de l'article précité s'entendent des sociétés-mères et des filiales.


Sous-section 2 :

Indépendance juridique et économique de l'entreprise nouvelle par rapport à l'entreprise cédante



  A. INDÉPENDANCE JURIDIQUE


  1. Capital

19.Aux termes du quatrième alinéa du I de l'article 44 septies, le capital de la société créée ne doit pas être détenu, directement ou indirectement, par les personnes qui ont été associées ou exploitantes ou qui ont détenu plus de 50 % du capital de l'entreprise en difficulté pendant l'année précédant la reprise.

Cette condition vise les personnes qui, à un moment quelconque de l'année précédant la reprise, ont détenu, soit une participation directe, quel qu'en soit le montant, dans le capital de l'entreprise en difficulté, soit indirectement plus de 50 % des droits de vote ou plus de 50 % des droits à dividendes attachés aux titres de cette entreprise, s'il s'agit d'une société, ou ont exploité cette entreprise s'il s'agit d'une entreprise individuelle.

L'année précédant la reprise s'entend de la période de douze mois qui précède la date de rachat de la société ou du contrat de location-gérance.

Le capital de la société nouvelle s'entend de l'ensemble des droits sociaux émis par cette société, dans toutes leurs composantes juridiques : par conséquent, ni des droits de vote ni des droits à dividendes ne doivent être détenus, directement ou indirectement, par les personnes concernées.

Cette condition d'indépendance doit être respectée dès la constitution de la société nouvelle et pendant toute la durée du dispositif d'exonération.

Il est précisé que cette condition d'indépendance juridique s'applique selon les mêmes modalités tant aux reprises de la totalité d'une entreprise qu'aux reprises d'un ou plusieurs établissements d'une entreprise qui ne disparaît donc pas du fait de la reprise. Dans ce dernier cas, la condition d'indépendance s'apprécie par rapport à l'entreprise cédante et à la société nouvelle.

  2. Définition de la détention indirecte

20.Conformément aux dispositions de l'article 44 septies, les droits de vote ou les droits à dividendes dans la société nouvelle ou dans l'entreprise en difficulté sont détenus indirectement par une personne lorsqu'ils appartiennent :

a. aux membres du foyer fiscal de cette personne ;

b. à une entreprise dans laquelle cette personne détient plus de 50 % des droits sociaux y compris, s'il s'agit d'une personne physique, ceux appartenant aux membres de son foyer fiscal ;

c. à une société dans laquelle cette personne exerce en droit ou en fait la fonction de gérant ou de président, directeur général, président du conseil de surveillance ou membre du directoire.

21.Pour l'application du b ci-dessus, la détention des droits sociaux s'entend de la détention des droits de vote ou des droits à dividendes attachés aux titres concernés. Par conséquent, l'ensemble des droits détenus par une entreprise dans la société créée ou l'entreprise en difficulté seront considérés comme indirectement détenus par la personne qui détiendrait plus de 50 % des droits de vote ou des droits à dividendes de l'entreprise elle-même. Si cette personne est une personne physique, la quotité de droits détenus dans l'entreprise est décomptée en tenant compte des droits appartenant aux membres de son foyer fiscal.

22. Exemple 1  : Détention indirecte par une personne de plus de 50 % du capital de l'entreprise en difficulté.

Soit une entreprise en difficulté dont le capital est composé de 5000 actions ordinaires et 2500 actions de préférence portant droit à dividende mais sans droits de vote, réparties comme suit :

- Mme A : 500 actions ordinaires et 1500 actions de préférence ;

- société X : 2000 actions ordinaires et 500 actions de préférence ;

- société Y : 2500 actions ordinaires et 500 actions de préférence.

Par ailleurs, la société X est elle-même détenue à 60 % par Mme A.

Mme A envisage de devenir associée de la société nouvelle créée pour la reprise de l'entreprise en difficulté. Dans cette hypothèse, le régime d'exonération prévu à l'article 44 septies ne peut s'appliquer que si Mme A n'a pas été associée de l'entreprise en difficulté (condition réputée satisfaite au cas particulier) et n'a pas détenu indirectement plus de 50 % des droits de vote ou des droits à dividende de l'entreprise en difficulté.

Participation indirecte de Mme A dans le capital de l'entreprise en difficulté :

Il est tenu compte des actions détenues par Mme A, soit en détention directe 500 actions ordinaires et 1500 actions de préférence, et par l'intermédiaire de la société X, dont Mme A est associée majoritaire, 2000 actions ordinaires et 500 actions de préférence, soit au total 2500 actions ordinaires et 2000 actions de préférence.

- droits de vote : cette participation indirecte de Mme A dans l'entreprise en difficulté équivaut à 2500 actions pourvues du droit de vote sur 5000, soit 50 % ;

- droits à dividendes : cette participation indirecte de Mme. A dans l'entreprise en difficulté équivaut à 4500 actions pourvues du droit à dividendes sur 7500, soit 60 %.

Mme A détenant plus de 50 % des droits à dividendes, elle est réputée détenir indirectement plus de 50 % du capital de l'entreprise en difficulté.

23. Exemple 2  : Détention indirecte du capital de la société nouvelle par une personne qui détenait indirectement plus de 50 % du capital de la société reprise.

Soit une société A associée de la société nouvelle.

M. F est président du conseil de surveillance de la société A. Il détient par ailleurs 60 % des droits sociaux de la société B, qui possédait elle-même 70 % du capital de l'entreprise en difficulté.

Par l'intermédiaire de la société A dont il est président du conseil de surveillance, M. F détient indirectement le capital de la société nouvelle. Il détenait également indirectement plus de 50 % du capital de l'entreprise en difficulté par l'intermédiaire de la société B. Par conséquent, la condition relative à la détention du capital de la société nouvelle n'est pas satisfaite.


  B. INDÉPENDANCE ÉCONOMIQUE


24.Lorsque la reprise ne porte que sur un ou plusieurs établissements d'une entreprise qui ne disparaissent pas du fait de cette reprise, l'entreprise cédante et la société nouvelle doivent être économiquement indépendantes.

La société nouvelle est indépendante économiquement de l'entreprise cédante lorsqu'elle n'entretient pas de relation commerciale ou financière avec cette entreprise.

Toutefois, il est admis de considérer cette condition comme remplie si l'intensité des relations entre les deux entreprises est de faible importance. Celle-ci s'apprécie au regard de la proportion de chiffre d'affaires réalisé par chacune des entreprises à l'égard de l'autre.

A titre d'exemple, la condition d'indépendance économique ne serait pas respectée dans les situations suivantes :

- la société nouvelle est liée à l'entreprise cédante par un contrat de concession de licence de marque ou de brevet ;

- la société nouvelle bénéficie d'une avance consentie par l'entreprise cédante dont l'exigence d'un remboursement immédiat serait susceptible de la mettre en péril ;

- la société nouvelle travaille de manière prépondérante avec l'entreprise cédante comme fournisseur, sous-traitant ou client, soit directement, soit, par exemple, par l'intermédiaire d'une société interposée.

Il en irait de même dans le cas où l'entreprise reprise et la société nouvelle seraient liées par un contrat de location-gérance, à l'exception du cas visé au n° 17 (si la société repreneuse souscrit dans le contrat de location-gérance un engagement ferme de rachat du fonds dans un délai maximum de deux ans et que la location-gérance porte sur un ensemble d'éléments d'exploitation qui forment une branche complète d'activité).


Sous-section 3 :

Caractère exclusif de l'activité exercée


25.Ainsi qu'il est rappelé aux n os 6 à 16 , l'activité de l'entreprise reprise et, par voie de conséquence, celle de la société nouvelle, doit être exclusivement industrielle et ne pas figurer parmi la liste des activités exclues du dispositif.

Par ailleurs, la société nouvelle doit avoir été créée pour la reprise et ne peut exercer, au cours de l'ensemble de la période d'exonération, aucune autre activité que l'activité reprise, dès lors qu'elle ne peut bénéficier d'une aide qu'au titre des bénéfices issus de cette seule activité.

A ce titre, elle ne peut inscrire à son bilan, pendant la période d'exonération, d'autres éléments que ceux qui sont nécessaires à l'activité reprise ou qui proviennent de cette activité.

Il est précisé que ces éléments peuvent inclure, le cas échéant, des titres de participation, à la condition que les filiales concernées exercent une activité similaire ou étroitement complémentaire de celle de la société nouvelle.

Toutefois, l'exercice par la société nouvelle d'une activité qui ne serait pas éligible au régime d'exonération, mais qui constituerait le complément indissociable d'une activité éligible, n'est pas de nature à remettre en cause l'application de l'exonération.

Il en va ainsi notamment des activités financières lorsque celles-ci n'excèdent pas les besoins de la trésorerie nécessaire à l'exercice de l'activité exonérée ou dont les produits résultent entièrement de cette gestion courante.


CHAPITRE 2 :

RESULTATS FISCAUX AUXQUELS S'APPLIQUE L'EXONERATION



Section 1 :

Décompte de la période d'exonération


26.La date à partir de laquelle l'entreprise peut bénéficier du régime d'exonération est celle de sa création ou, si elle est postérieure, la date de rachat du fonds ou de prise d'effet du contrat de location-gérance.

27.L'exonération porte sur le mois de la création ou du rachat du fonds ou de prise d'effet du contrat de location-gérance et les vingt-trois mois suivants. Si la clôture des exercices comptables ne coïncide pas avec le terme de la période d'exonération, les bénéfices de l'exercice au cours duquel intervient le terme de la période d'exonération font l'objet d'une exonération pour une part, et d'une imposition normale pour l'autre part, selon une répartition prorata temporis.

28.Toutefois, les plus-values de cession incluses dans le résultat exceptionnel de l'exercice au cours duquel intervient le terme de la période d'exonération peuvent être prises en compte pour la détermination du bénéfice exonéré pour la totalité de leur montant, si leur date de rattachement comptable est antérieure au terme de la période d'exonération.

29.Dans ce cas, la règle du prorata temporis ne s'applique que sur le résultat fiscal déclaré, défalcation faite du montant des plus-values retenues pour la totalité de leur montant. Il est précisé que l'application de cette tolérance ne peut avoir pour effet d'exonérer un montant supérieur à celui du résultat fiscal déclaré au titre de l'exercice au cours duquel a été réalisée la plus-value, auquel cas ces plus-values font l'objet d'une répartition selon la règle du prorata temporis.

30.Cette tolérance ne s'applique pas aux plus-values de réévaluation libre, qui sont exclues du régime d'exonération (cf. n° 34 ).

31. Exemple  : Une société E est créée le 18 novembre 2007, pour reprendre une entreprise industrielle en difficulté. Les dates de clôture comptable sont fixées le 30 juin. Les résultats fiscaux déclarés sont les suivants :

- exercice clos le 30/06/2008 : 1 M€ ;

- exercice clos le 30/06/2009 : 1,5 M€ ;

- exercice clos le 30/06/2010 : 2,5 M€ ; ce résultat inclut une plus-value résultant d'une opération de lease-back (cession de l'immeuble occupée par l'entreprise, assorti d'une prise en location immédiate), qui s'élève à 1,2 M€, et a été réalisée le 30 juillet 2009.

• Décompte de la période d'exonération

L'exonération est applicable au titre du mois de la reprise et des vingt-trois mois suivants. La période d'exonération débute le 18 novembre 2007, et s'achève par conséquent le 31 octobre 2009.

• Calcul du bénéfice susceptible d'être exonéré

Les résultats des exercices clos en 2008 et 2009 sont retenus en intégralité ; en revanche, le résultat de l'année 2010 est réparti, selon la règle du prorata temporis, entre, d'une part, une fraction susceptible d'être exonérée et, d'autre part, une fraction imposée selon les règles de droit commun.

En l'occurrence, le bénéfice susceptible d'être exonéré au titre de l'exercice clos en 2010 s'élèverait à :

2 500 000 x 4/12 = 833 333 €.

Toutefois, la société ayant réalisé une plus-value de 1,2 M€ le 30 juillet 2009, date incluse dans la période d'exonération, souhaite bénéficier de l'exonération sur la totalité de ce montant.

Dans cette hypothèse, elle pourrait donc bénéficier de l'exonération :

- à hauteur du montant de la plus-value, soit 1,2 M€ ;

- à hauteur d'une fraction du résultat de l'exercice, hors plus-value, soit : (2 500 000 -1 200 000) x 4/12 = 433 333 € ;

L'exonération totale serait donc de 1,633 M€ au lieu de 833 K€ au titre de l'exercice clos le 30 juin 2010.

NB : cette hypothèse n'est, bien entendu, favorable à l'entreprise que si elle a vérifié, au préalable, qu'elle pouvait effectivement être exonérée sur les montants ainsi déterminés en application des plafonds d'aide prévus à l'article 44 septies.