SECTION 5 RÉGIMES PARTICULIERS APPLICABLES EN CAS D'ÉCHANGE DE DROITS SOCIAUX, DANS LE CADRE D'UNE FUSION, D'UNE SCISSION DE SOCIÉTÉS OU D'UN APPORT DE TITRES
SECTION 5
Régimes particuliers applicables en cas d'échange de droits sociaux,
dans le cadre d'une fusion, d'une scission de sociétés ou d'un apport de titres
1Dans sa rédaction en vigueur avant le 1 er janvier 1991, le I bis de l'article 160 du CGI prévoyait, un dispositif d'échelonnement sur cinq ans de l'imposition des plus-values réalisées en cas d'échange de droits sociaux résultant d'une fusion ou d'une scission.
Le I ter du même article prévoyait, sous certaines conditions, un régime de report de l'imposition des plus-values réalisées lors de l'échange de droits sociaux effectué à l'occasion d'une fusion, d'une scission ou d'un apport de titres à une société soumise à l'impôt sur les sociétés.
2L'article 24-V de la loi du 26 juillet 1991 (n° 91-716) portant diverses dispositions d'ordre économique et financier a complété et aménagé ce dispositif sur trois points :
- il supprime la possibilité d'échelonner sur cinq ans l'imposition des plus-values réalisées à l'occasion d'une fusion ou d'une scission, cette faculté ayant perdu tout intérêt depuis l'institution du report d'imposition (A) ;
- il étend et simplifie le dispositif de report d'imposition en harmonisant les conditions d'application de ce régime avec celles définies à l'article 92 B-II du CGI, pour les plus-values de cessions de participations inférieures ou égales à 25 % (B) ;
- il institue une obligation déclarative spécifique pour l'ensemble des contribuables qui réalisent des plus-values imposables en application de l'article 160 du CGI (cf. ci-avant 5 B 6242, n os4 et suiv. ).
3Ce dispositif a de nouveau été aménagé par les articles 11 et 12 de la loi de finances pour 1997 (n° 96-1181 du 30 décembre 1996) et l'article 24 de la loi de finances rectificative pour 1997 (n° 97-1239 du 29 décembre 1997). Ces nouvelles mesures applicables aux plus-values réalisées à partir du 1 er janvier 1997 ainsi qu'à celles qui étaient en report à cette date, prévoient :
- l'application du report d'imposition aux plus-values d'échange ou d'apport réalisées par une société ou un groupement dont les associés ou membres sont personnellement passibles de l'impôt sur le revenu pour la part des bénéfices et plus-values correspondant à leurs droits dans la société ou le groupement ;
- les événements susceptibles de mettre fin au report ;
- la possibilité de demander la prorogation du report d'imposition lorsque les titres reçus à l'occasion d'un échange sont à leur tour échangés, alors même que la nouvelle plus-value d'échange relève d'un régime de report d'imposition différent.
4Enfin, l'article 24 de la loi de finances pour 1999 (n° 98-1266 du 30 décembre 1998) instaure l'imposition immédiate des plus-values d'échange ou de cession de valeurs mobilières ou de droits sociaux dont l'imposition a été antérieurement reportée, en cas de transfert du domicile fiscal hors de France. Cette dernière mesure fait l'objet d'une étude détaillée à la DB 5 B 6322 .
A. ÉTALEMENT DE L'IMPOSITION (CGI, art. 160-I bis )
I. Échanges réalisés jusqu'au 31 décembre 1990
Cet étalement était effectué par fractions égales sur chacune des années concernées.
L'application de l'étalement ne constituait qu'une faculté offerte au contribuable. Par conséquent, l'étalement devait faire l'objet d'une demande expresse qui devait normalement être formulée dans une note jointe à la déclaration d'ensemble des revenus de l'année au cours de laquelle la plus-value avait été réalisée.
II. Echanges réalisés à compter du 1 er janvier 1991
6Depuis l'institution du mécanisme de report d'imposition (cf. ci-dessous n os22 et suiv. ), le régime de l'étalement de l'article 160-I bis du CGI a perdu tout intérêt.
B. REPORT DE L'IMPOSITION (CGI, art. 160-I ter )
I. Echanges réalisés jusqu'au 31 décembre 1990
1. Champ d'application.
7Le report d'imposition des plus-values prévu aux 1 et 2 de l'article 160-I ter du CGI, s'est appliqué :
- aux échanges de droits sociaux réalisés lors d'une fusion ou d'une scission de sociétés ;
- depuis le 1 er janvier 1988, aux échanges de droits sociaux résultant d'apports de titres à une société soumise à l'impôt sur les sociétés. Toutefois, il était admis que le report s'applique également aux apports à des personnes morales qui étaient dans le champ d'application de l'impôt sur les sociétés, même si elles en étaient exonérées.
En revanche, la condition tenant à ce que la société bénéficiaire de l'apport soit soumise à l'impôt sur les sociétés n'était pas considérée comme remplie lorsque l'apport était rémunéré par la remise de droits sociaux d'une entreprise exploitée hors de France ou qui réalisait des bénéfices dont l'imposition était attribuée à un autre Etat par une convention internationale relative aux doubles impositions.
2. Modalités d'application.
8Le report d'imposition ne constituait qu'une faculté offerte au contribuable. Dans tous les cas, le report d'imposition était subordonné à une demande expresse du contribuable. Selon la portée de l'opération d'échange, il devait être soumis ou non à agrément.
a. Report sans agrément préalable.
9En cas de fusion, de scission ou d'apport de droits sociaux représentant ensemble 50 % au moins du capital de la société dont les titres étaient apportés, le contribuable était dispensé de l'agrément préalable s'il prenait l'engagement de conserver les titres reçus en échange pendant un délai de cinq ans à compter de la date de l'opération d'échange.
10En ce qui concerne les apports, la condition relative au pourcentage de 50 % s'appréciait au niveau de l'opération d'apport et non au niveau de chaque apporteur.
Ainsi, en cas d'apport concomitant par plusieurs personnes physiques ou morales de droits sociaux qui représentaient ensemble 50 % au moins du capital de la société dont les titres étaient apportés, chaque associé personne physique pouvait bénéficier du report d'imposition s'il prenait l'engagement requis, quelle que soit l'importance de son propre apport.
En cas d'apport d'une participation correspondant à moins de 50 % du capital, l'agrément préalable était nécessaire, même si cet apport intervenait après une précédente opération d'apport qui portait sur 50 % au moins du capital de la société dont les titres étaient apportés, ou si le nouvel apport avait pour effet de porter les participations successives apportées globalement à plus de 50 % 1 .
11Le contribuable voulant bénéficier du report d'imposition devait joindre à la déclaration d'ensemble de ses revenus de l'année de réalisation de la plus-value, une note comportant l'engagement de conservation des titres reçus en échange pendant un délai minimum de cinq ans à compter de la date de l'opération d'échange. À l'appui de cette note, qui devait mentionner le montant de la plus-value dont le report d'imposition était demandé, devait être jointe une attestation de la société précisant les modalités de l'opération d'échange réalisée.
12L'engagement souscrit par l'associé était global et s'étendait donc à l'ensemble des titres qui constituaient la contrepartie des actifs apportés, pour la quote-part des droits lui revenant dans le capital des sociétés émettrices.
Il englobait donc, éventuellement, les titres reçus durant la période couverte par l'engagement de conservation, à la suite de l'incorporation de la prime de fusion au capital de la société absorbante ou à celui des sociétés issues de la scission.
13Si l'engagement était respecté, l'imposition de la plus-value était définitivement reportée au moment de la cession ou du rachat des titres (cf. ci-dessous, n° 18 ).
En revanche, si l'engagement n'était pas respecté, c'est-à-dire si l'associé cédait avant l'expiration du délai de conservation, la totalité ou une fraction des titres reçus en échange, l'imposition des plus-values réalisées par cet associé sur l'ensemble des titres qu'il avait apportés devenait exigible immédiatement.
14Cette imposition immédiate était établie au titre de l'année au cours de laquelle l'échange était intervenu même s'il s'agissait d'une année atteinte par la prescription prévue à l'article L. 169 du LPF. Le contribuable ayant opté pour l'application du report d'imposition ne pouvait, en cas de non-respect de l'engagement, demander à bénéficier de l'étalement de la plus-value prévu à l'article 160-I bis du même code (cf. n° 5 ci-dessus). En effet, le texte légal prévoyait expressément que le régime du report de l'imposition constituait une exception aux règles de droit commun.
En outre, l'imposition était assortie des pénalités prévues par les articles 1727 et 1729 du CGI en cas de bonne foi, ou mauvaise foi ou manoeuvres frauduleuses.
Cependant, si le non-respect de l'engagement avait pour origine un cas de force majeure (décès du détenteur des titres, mise en état de redressement et de liquidation judiciaires du détenteur des titres ou de son conjoint non séparé de biens qui obligeait l'intéressé à aliéner les droits sociaux qu'il détenait), aucune pénalité n'était appliquée.
Cas particulier : L'apport concomitant par plusieurs personnes de l'usufruit et de la nue-propriété de droits sociaux peut être rémunéré soit,par la remise à chacun des apporteurs de titres en pleine propriété soit, par le jeu de la subrogation, par la remise directe à l'apporteur en usufruit de l'usufruit des titres émis et à l'apporteur en nue-propriété de la nue-propriété de ces titres.
Cette deuxième hypothèse, qui n'est expressément prévue par aucun texte, n'est pas contraire aux principes généraux du droit des sociétés. Dans cette situation, le report d'imposition dont pouvait bénéficier la plus-value d'apport n'était pas, toutes autres conditions étant par ailleurs réunies, remis en cause du seul fait de la remise de titres démembrés.
b. Report sur agrément préalable.
15En cas de fusion ou de scission, lorsque le contribuable ne prenait pas l'engagement de conserver les titres pendant cinq ans, et en cas d'apports représentant ensemble moins de 50 % du capital de la société dont les titres sont apportés, le report d'imposition était subordonné à l'agrément préalable du ministre chargé du Budget.
L'agrément exprès du ministère du Budget demeurait nécessaire dans tous les cas où le coéchangiste n'était pas en situation de conserver les titres durant au moins cinq ans.
Il en était ainsi, généralement, lorsque les titres en cause étaient destinés :
- à être échangés à nouveau à l'intérieur du délai de cinq ans, l'opération de fusion ou de scission qui a provoqué leur émission constituant une étape intermédiaire dans un processus de restructuration interne ou de concentration d'entreprise ;
- ou à être aliénés à titre gratuit ou onéreux avant le terme du même délai de cinq ans.
Bien entendu, en cas de transmission effectuée contre remise d'espèces, l'agrément ministériel ne conservait alors sa raison d'être que si la transaction devait se réaliser au titre d'une année postérieure à celle où était intervenue l'opération d'échange.
16En vertu de l'article 1756 du CGI, l'inexécution des conditions auxquelles l'octroi de l'agrément avait été subordonné entraînait le retrait de cet agrément.
L'imposition qui avait été reportée devenait immédiatement exigible au titre de l'année au cours de laquelle l'échange de droits sociaux avait eu lieu, sans préjudice des pénalités calculées comme en cas de non-respect de l'engagement de conservation des titres (cf. ci-dessus n° 15 ).
3. Imposition de la plus-value à l'expiration du report.
a. Principes.
17Lorsque le contribuable avait respecté l'engagement qu'il avait pris de conserver pendant cinq ans au moins les titres reçus en échange ou s'il avait obtenu un agrément ministériel, le report d'imposition de la plus-value réalisée lors de l'échange prenait fin au moment où l'associé se dessaisissait des droits sociaux qu'il avait reçus en échange.
Pour les échanges réalisés avant le 1 er janvier 1988, le report d'imposition cessait lors de la transmission ou du rachat des droits reçus en échange.
Pour les échanges réalisés à compter du 1 er janvier 1988 et jusqu'au 31 décembre 1990, le report d'imposition prenait fin lors de la cession ou du rachat des droits sociaux reçus lors de l'échange.
b. Précisions concernant les échanges réalisés à compter du 1 er janvier 1988.
18Lorsque le contribuable avait respecté l'engagement qu'il avait pris de conserver pendant cinq ans les titres reçus en échange, l'imposition de la plus-value réalisée lors de cet échange était établie au titre de l'année au cours de laquelle les droits sociaux étaient cédés ou rachetés, au taux en vigueur au cours de cette même année.
Lorsque la cession ou le rachat ne portait que sur une partie des titres, seule était imposable la fraction de la plus-value qui se rapportait aux titres cédés.
Remarque : lorsque le contribuable avait été dispensé de l'agrément par suite de son engagement de conservation des titres pendant cinq ans et que les droits sociaux reçus en échange étaient transmis à titre gratuit moins de cinq ans après l'opération qui avait fait apparaître la plus-value dont l'imposition avait été reportée, l'inexécution de l'engagement de conservation entraînait l'imposition immédiate de la plus-value au titre de l'année au cours de laquelle l'échange de droits sociaux était intervenu (cf. n° 14 ).
Toutefois, il était admis que cette plus-value soit exonérée lorsque la transmission des droits sociaux résultait du décès du contribuable.
1 Y compris lorsque cet apport faisait suite à une « fusion à l'anglaise » (mentionnée à l'article 301-C de l'annexe II au CGI) ou permettait d'assimiler l'apport et les opérations antérieures à une telle fusion.