B.O.I. N° 2 du 5 JANVIER 2009
B. BÉNÉFICIAIRES DES OPTIONS SUR TITRES
18.Des options sur titres peuvent être consenties par une société à ses salariés et mandataires sociaux et, dans certains cas, à ceux des sociétés qui lui sont liées.
Toutefois, une société ne peut consentir d'options aux salariés et aux mandataires sociaux qui possèdent déjà plus de 10 % de son capital social au jour de l'attribution (article L. 225-182 du code de commerce). Par exception, en cas d'attribution d'options par une société dans les deux ans de sa création ou dans le cadre du rachat de la majorité de son capital par ses salariés ou ses mandataires sociaux, cette limite est portée au tiers du capital social (article L. 225-185 du code de commerce).
I. Salariés
19.Des options sur titres peuvent être attribuées (article L. 225-180 du code de commerce) :
- aux membres du personnel salarié de la société ou à certains d'entre eux ;
- aux membres du personnel salarié des sociétés ou des groupements d'intérêt économique (GIE) dont 10 % au moins du capital ou des droits de vote sont détenus, directement ou indirectement, par la société consentant les options (sociétés filiales) ;
- aux membres du personnel salarié des sociétés ou des GIE détenant, directement ou indirectement, au moins 10 % du capital ou des droits de vote de la société consentant les options (sociétés mères) ;
- aux membres du personnel salarié des sociétés ou des GIE dont 50 % au moins du capital ou des droits de vote sont détenus, directement ou indirectement par une société détenant elle-même, directement ou indirectement, au moins 50 % du capital de la société consentant les options (sociétés sœurs).
Toutefois, une société dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé ne peut consentir des options sur ses titres qu'à ses salariés et mandataires sociaux (cf. n° 22 ) et aux salariés de ses filiales, ce qui exclut les salariés et mandataires sociaux de ses sociétés mères ou sœurs et les mandataires sociaux de ses filiales.
20.Des options peuvent également être consenties dans les mêmes conditions qu'aux articles L. 225-177 à L. 225-179 du code de commerce par une entreprise contrôlée, directement ou indirectement, exclusivement ou conjointement :
- par un organe central, des organes centraux ou les établissements de crédit qui lui ou leur sont affiliés au sens des articles L. 511-30 à L. 511-32 du code monétaire et financier, aux salariés desdites sociétés ainsi qu'à ceux des entités dont le capital est détenu pour plus de 50 %, directement ou indirectement, exclusivement ou conjointement, par cet organe central, ces organes centraux ou des établissements affiliés ;
- par des sociétés d'assurance mutuelles mentionnées aux articles L. 322-26-1 et L. 322-26-4 du code des assurances et appartenant au même périmètre de combinaison tel que défini par l'article L. 345-2 du même code, aux salariés de ces entités ainsi qu'à ceux des entités contrôlées, directement ou indirectement, exclusivement ou conjointement, par ces sociétés d'assurance mutuelles (article L. 322-26-7 du code des assurances).
21.En outre, il est admis que le régime fiscal et social spécifique est applicable aux options sur titres consenties par une société dont le siège est situé à l'étranger aux salariés employés en France au sein d'un établissement stable ou d'un quartier général (cf. DB 4 N 2412 n° 4 ), ou au sein d'un établissement stable d'une autre société dont le siège est situé à l'étranger et qui lui est liée dans les conditions précitées, dès lors que cet établissement ou quartier général s'acquitte des obligations déclaratives propres à ce dispositif prévues à l'article 91 bis de l'annexe II au CGI (cf. DB 4 N 2432 n° 1 et suivants ).
Ainsi, par exemple, les salariés d'une succursale française de la filiale anglaise d'une société américaine peuvent bénéficier des options sur les titres de cette dernière dans le cadre du régime fiscal et social spécifique.
II. Mandataires sociaux
22.En application de l'article L. 225-185 du code de commerce, le président du conseil d'administration, le directeur général, les directeurs généraux délégués, les membres du directoire ou le gérant d'une société par actions (pour les sociétés en commandite par actions) peuvent se voir consentir des options sur titres de la société dans les mêmes conditions que les membres du personnel salarié.
Ainsi, d'une manière générale, seuls peuvent bénéficier d'options sur titres les mandataires sociaux, personnes physiques, ayant des fonctions de direction, à l'exclusion des simples administrateurs ou membres du conseil de surveillance. Cela étant, en cas de cumul régulier d'un mandat social précité et d'un contrat de travail 8 , l'intéressé peut se voir attribuer des options sur titres à raison de son activité salariée.
Toutefois, par exception, des options sur titres peuvent être consenties à des mandataires sociaux même s'ils ne sont pas investis de fonction de direction ou titulaires d'un contrat de travail, lorsqu'ils participent avec des salariés à la création d'une société ou à sa reprise par rachat de la majorité de ses droits de vote en vue d'en assurer la continuation. Cette possibilité n'est offerte que pendant les deux ans qui suivent l'immatriculation de la société ou le rachat de la majorité de ses droits de vote.
Remarque : dans les sociétés par actions simplifiées (SAS), les mandataires sociaux, personnes physiques, ayant des fonctions de direction, notamment les présidents, peuvent être attributaires d'options sur titres.
23.Les mandataires sociaux éligibles peuvent également se voir attribuer des options sur titres d'une société liée dans les conditions prévues à l'article L. 225-180 du code de commerce, sous réserve que les actions de cette dernière soient admises aux négociations sur un marché réglementé.
Ainsi, en particulier, et contrairement aux salariés (cf. n° 19 ), une société dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé ne peut consentir des options sur titres aux mandataires sociaux de ses filiales.
C. PRIX D'EXERCICE DES OPTIONS SUR TITRES
24.Aux termes des articles L. 225-177 9 et L. 225-179 du code de commerce, le prix de souscription ou d'achat de l'action est fixé au jour où l'option est consentie par le conseil d'administration ou le directoire 10 , selon les modalités déterminées par l'AGE des actionnaires sur rapport des commissaires aux comptes.
Pour les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, ce prix peut être inférieur à la valeur des actions. Mais le « rabais » qui peut ainsi être accordé ne peut excéder un taux qui est fixé par la loi.
La notion de marché réglementé est une notion communautaire résultant de la directive concernant les services d'investissement de 1993 (Directive 93/22/CE) puis de la directive concernant les marchés d'instruments financiers de 2004 (Directive 2004/39/CE). Les dispositions de ces directives ont été étendues aux Etats parties à l'accord sur l'Espace économique européen (EEE). La liste des marchés réglementés est publiée chaque année par la Commission européenne au Journal officiel de l'Union européenne.
Aucun marché hors de l'EEE ne peut être un marché réglementé au sens des directives précitées. Toutefois, il est admis d'assimiler à des marchés réglementés, pour le dispositif des options sur titres, les marchés hors de l'EEE régis par des règles analogues, comme par exemple le NYSE (New York Stock Exchange) ou le NASDAQ (National Association of Securities Dealers Automated Quotations).
I. Titres admis aux négociations sur un marché réglementé
25.Le prix d'exercice de l'option peut être inférieur à la valeur des actions, sous réserve d'être au moins égal :
- pour les options de souscription, à 80 % de la moyenne des cours cotés aux vingt séances de bourse précédant le jour où l'option est consentie ;
- pour les options d'achat, au plus élevé des deux montants suivants :
* 80 % de la moyenne des cours cotés aux vingt séances de bourse précédant le jour où l'option est consentie ;
* 80 % du cours moyen d'achat des actions détenues par la société au titre des articles L. 225-208 et L. 225-209 du code de commerce. Il est précisé que la société peut acheter ses actions la veille du jour où les bénéficiaires ont la possibilité de lever leurs options (réponse ministérielle Mesmin, Journal officiel débats Assemblée nationale du 15 mars 1993, page 967, n° 62474).
II. Titres non admis aux négociations sur un marché réglementé
26.En application des articles L. 225-177 et L. 225-179 du code de commerce, modifiés sur ce point par l'article 132 de la loi NRE du 15 mai 2001, le prix d'exercice des options portant sur des titres non admis aux négociations sur un marché réglementé est fixé à la valeur de ces titres au jour où l'option est consentie, déterminée selon les méthodes définies au quatrième alinéa de l'article L. 225-177 précité, c'est-à-dire selon la méthode multicritères ou, à défaut, celle de l'actif net réévalué calculé d'après le bilan le plus récent.
Par suite, aucun rabais ne peut être consenti sur le prix d'exercice des options par rapport à la valeur de l'action déterminée selon les règles mentionnées ci-dessus. Ainsi, la doctrine, exprimée au n° 90 de la DB 5 F 1154 et à la note de bas de page n° 1 du n° 4 de la DB 4 N 2431 , qui admettait un tel rabais pour les options d'achat, est caduque pour les options attribuées depuis le 17 mai 2001.
Exemple : les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur Alternext, qui est un marché organisé, ne peuvent consentir de rabais sur le prix d'exercice des options consenties.