SOUS-SECTION 2 RÉPARTITION DES SOMMES OU VALEURS PRÉLEVÉES OU NON SUR LES BÉNÉFICES ET VISÉES À L'ARTICLE 111 DU CGI
d. Situation de l'Administration à l'égard des personnes désignées par la société.
97La désignation des bénéficiaires de la distribution constitue, pour l'Administration, une simple information non opposable aux personnes désignées (CE, arrêt du 20 avril 1966, req. n° 63845, 8e s.-s.).
Si les intéressés n'ont pas accepté les redressements les concernant, il appartient à l'Administration d'apporter la preuve qu'ils ont bien appréhendé les sommes litigieuses (CE, arrêt du 15 mars 1968, req. n° 73015 ; BOCD 1968, II, 4175).
98Cette preuve a notamment été considérée comme rapportée alors que :
- le directeur général était, avec sa femme, détenteur de la quasi-totalité du capital social et avait dépensé, au cours de l'année considérée, des sommes très supérieures aux revenus qu'il avait déclarés (CE, arrêt du 27 février 1970, req. n°s 75740 et 76083) ;
- le patrimoine de la société et celui de l'entreprise personnelle de l'associé étaient confondus (CE, arrêt du 22 février 1963, req. n°s 54117 et 54120, 9e s.-s.) ;
- la société qui était installée dans un immeuble appartenant à son président-directeur général et principal actionnaire, utilisait le personnel employé par ce dirigeant pour ses activités propres et usait pour ses opérations du compte bancaire de ce dernier, ce qui impliquait que le patrimoine social et celui dudit président-directeur général étaient ainsi pratiquement confondus (CE, arrêt du 19 novembre 1969, req. n° 68878, 8e et 9e s.-s.) ;
- l'intéressé, qui détenait avec son épouse 140 des 200 parts de la société, les 60 autres appartenant à sa mère, était, au cours des années litigieuses, le seul maître de l'affaire et pouvait notamment disposer sans contrôle des fonds sociaux (CE, arrêt du 21 juillet 1970, req. n° 77858, 8e et 9e s.-s.).
99L'exigence du contreseing de la réponse de la société par les personnes désignées comme étant les bénéficiaires des distributions est dépourvue de base légale ou réglementaire, aussi le service doit se limiter à user strictement de la procédure de l'article 117 du CGI telle qu'elle est définie par la loi et la jurisprudence.
100Lorsqu'il est établi qu'une société a réalisé des profits occultes, l'Administration est fondée à considérer ces profits comme des revenus distribués même si, nonobstant les redressements effectués, les résultats de la société sont demeurés déficitaires.
Mais dans cette situation il appartient à l'Administration, en vertu des dispositions de l'article 109-1-2° du CGI, de démontrer que les profits occultes ont profité à des associés.
Jugé que cette démonstration était faite :
- dans le cas d'une société ayant pour objet le négoce des métaux de récupération, qui s'était livrée à des opérations frauduleuses dont l'existence matérielle avait été constatée par le juge pénal et relatée dans une décision ayant l'autorité absolue de la chose jugée : cette société effectuait au rabais, auprès de fournisseurs vendant sans factures, des achats de métaux payés en espèces qui étaient justifiés grâce à des factures de complaisance délivrées par des officines spécialisées et il était établi qu'une partie des sommes ayant ainsi fait l'objet de paiements simulés à ces officines avaient été prélevées par les associés entre les mains desquels elles avaient transité (CE, arrêt du 9 février 1977, n° 85633) ;
- dans le cas d'une société de famille exploitant une blanchisserie et dont une partie des recettes n'avait pas été comptabilisée (CE, arrêt du 16 février 1977, n° 93412).
Par suite, dans l'un et l'autre cas, l'Administration était fondée, bien que la société distributrice soit, on le rappelle, demeurée déficitaire, à mettre en oeuvre la procédure visée à l'article 117 du CGI afin d'inviter ladite société à lui fournir toutes indications complémentaires sur les associés bénéficiaires des suppléments de distributions et notamment sur la répartition entre ceux-ci des sommes dissimulées.
101En ce qui concerne le caractère de revenus distribués reconnu aux sommes appréhendées par les associés en période déficitaire, les arrêts analysés ci-dessus confirment la jurisprudence antérieure.
102En ce qui concerne les moyens pour l'Administration d'apporter la preuve que les sommes ont été appréhendées par les associés, le Conseil d'État a essentiellement retenu dans la première espèce (req. n° 85633) l'autorité absolue de la chose jugée qui s'attache aux constatations matérielles des faits opérées par le juge pénal et relatées dans une décision devenue définitive.
Mais le service ne doit pas en déduire pour autant que l'Administration se trouve démunie en l'absence de jugement pénal : en effet, dans la deuxième espèce (req. n° 93412) pour laquelle la preuve a également été regardée comme rapportée par l'Administration, celle-ci avait fait valoir que la société en cause ne différait de l'entreprise individuelle que par sa forme juridique car, en réalité, la direction et la gestion effectives de l'affaire étaient concentrées entre les mains d'un seul associé qui détenait directement ou par l'intermédiaire des membres de sa famille la quasi-totalité des actions, de sorte que les recettes dissimulées n'avaient pu être appréhendées que par des associés. C'est donc une position semblable qu'il y aura lieu de soutenir chaque fois qu'on se trouvera en présence de situations de fait identiques, relativement fréquentes en matière de dissimulations de recettes.
103Sous réserve de ces précisions, il ressort désormais nettement de la jurisprudence ci-dessus que l'Administration est fondée à mettre en oeuvre la procédure de l'article 117 du CGI même lorsque les redressements effectués à l'encontre de la société n'ont pas donné lieu à imposition à l'impôt sur les sociétés.
On rappelle à cet égard que les conditions dans lesquelles les sociétés doivent être invitées à faire connaître les bénéficiaires des sommes considérées comme distribuées sont décrites ci-dessus (n°s 79 et suiv. ).
104Par contre, ne sauraient constituer la preuve requise :
- la seule propriété d'un certain nombre de parts sociales (CE, arrêt du 12 octobre 1959, req. n° 44455, 7e s.-s. ; Lebon, p. 501) ;
- le seul maniement comptable des sommes litigieuses par un associé (CE, arrêt du 20 avril 1966, req. n° 63405 ; BOCD 1966, II, 3386) ;
- le seul fait que les bénéfices sociaux ont été évalués par la commission départementale des Impôts, alors que la société n'a pas établi l'exagération de cette évaluation (CE, arrêt du 19 mars 1958, req. n° 38576 ; BOCD 1958 , II , 591).
e. Refus de réponse ou défaut de réponse dans le délai imparti par l'article 117 du CGI.
105Lorsqu'une société a été mise en demeure, en application de l'article 117 du CGI, de désigner les bénéficiaires de distributions excédant le montant résultant de ses déclarations, elle doit fournir ces indications avec précision, par écrit et dans le délai de trente jours prévu audit article.
La personne morale n'est pas affranchie de cette obligation par la circonstance que l'identité du ou des bénéficiaires a été en fait révélée verbalement à l'Administration avant l'expiration de la procédure de mise en demeure (CE, arrêt du 18 décembre 1974, req. n° 93538 ; voir également CE, arrêts du 8 novembre 1974, req. n°s 83219, 83823 et 87994).
Lorsque la société n'a pas répondu dans le délai de trente jours, ou a refusé de répondre à la notification, l'Administration est en droit d'appliquer la pénalité prévue à l'article 1763 A du CGI dans les conditions prévues à l'article 117 précité.
106Il résulte de l'arrêt du Conseil d'État du 14 décembre 1984 (req. n° 41 179) que la circonstance que l'Administration connaisse les bénéficiaires des revenus réputés distribués ne fait pas obstacle à la mise en oeuvre de l'article 117 du CGI. Le défaut de réponse à la demande de désignation des bénéficiaires de ces revenus fait donc encourir à la société l'application de la pénalité prévue à l'article 1763 A du même code.
En outre, lorsque la réponse de la société est évasive, imprécise, ou fantaisiste, le service ne doit pas hésiter à soumettre la société à la pénalité visée à l'article 1763 A ; en effet l'Administration est alors en droit d'assimiler une telle réponse à un refus de réponse.
Il en est notamment ainsi :
- lorsque les renseignements fournis en réponse à l'invitation de désigner les bénéficiaires de la distribution sont contradictoires ;
- lorsque la personne morale, dans sa réponse, conteste l'existence de bénéfices occultes, mais fait connaître que, si de tels bénéfices avaient été réalisés, ils auraient été partagés entre les associés proportionnellement au nombre de leurs parts (RM Ferri, JO, Débats AN du 13 décembre 1961) ;
- lorsque la personne morale conteste d'abord la réalité des distributions occultes en ajoutant que si les justifications qu'elle apporte ne sont pas retenues, le bénéficiaire doit être l'associé responsable de la caisse ; en pareil cas, en effet, le service ne doit pas établir l'imposition au nom d'un hypothétique bénéficiaire.
107Cette doctrine a été confirmée à plusieurs reprises par le Conseil d'État. Il a été notamment jugé que :
- une société a été à bon droit assujettie à l'impôt sur le revenu malgré la désignation comme bénéficiaire du gérant de la société, cette désignation n'ayant été assortie d'aucune précision relative au montant et à la date des prélèvements effectués par l'intéressé, lequel contestait d'ailleurs les déclarations de ladite société (CE, arrêt du 6 février 1963, req. n° 45716 ; arrêt du 13 novembre 1970, req. n° 70708) 1 ;
- une société qui, invitée par l'Administration à indiquer le nom du bénéficiaire d'une commission, a désigné une personne morale inexistante, doit être regardée comme n'ayant pas fait connaître sa réponse, et par suite n'est pas fondée à se plaindre d'avoir été personnellement soumise à l'impôt sur le revenu (CE, arrêt du 13 février 1970, req. n° 74344) 1 ;
- lorsqu'une société se borne à fournir la liste des associés avec l'indication du nombre de parts détenues par eux, une telle réponse doit être considérée comme n'ayant pas permis au service de déterminer ceux des associés qui ont effectivement bénéficié des sommes distribuées et comment ces sommes se répartissent ; dès lors, les déclarations de la société présentent une ambiguïté qui ne permet pas de les retenir comme une réponse au sens de l'article 117 précité (CE, arrêt du 4 décembre 1968, req. n° 71800) 1 ;
- en se bornant à indiquer à l'Administration, que les associés « acceptent d'être considérés » comme bénéficiaires de distributions, une société doit être regardée comme ayant fourni une réponse équivalant à un défaut de réponse, dès lors qu'il n'est pas établi que le service avait connaissance de l'identité et de l'adresse des associés (CE, arrêt du 14 décembre 1983, req. n° 35463) 1 ;
- en se bornant à désigner une personne résidant à l'étranger sans préciser son adresse exacte, une société doit être réputée avoir produit une réponse assimilable à un défaut de réponse (CE, arrêt du 27 février 1984, req. n° 19462) 1 ;
- lorsque l'adresse fournie par une société en réponse à une demande de désignation des bénéficiaires d'excédents de distributions se révèle inexacte et ne permet pas ainsi une identification utile du tiers qu'elle prétend désigner, cette désignation est assimilée à un défaut de réponse et justifie la pénalité assignée à la société en application de l'article 1763 A du CGI (CE, arrêt du 20 mars 1991 n° 77038, 77039, 77040) ;
- lorsque, interrogée sur les bénéficiaires d'une distribution de bénéfices, une association passible de l'impôt sur les sociétés a fourni une liste de personnes et le montant de leur prélèvement ; mais les personnes désignées soit n'habitaient pas à l'adresse indiquée, soit n'avaient souscrit aucune déclaration de revenus, soit demeuraient à l'étranger, soit ont déposé à la suite du contrôle une déclaration mentionnant un revenu de 1 F. Cette réponse est assimilée à un refus de réponse (CAA Paris, arrêt du 28 mars 1991, n°s 1 334-1 335 ) ;
- la pénalité de l'article 1763 A du CGI est applicable à une association passible de l'impôt sur les sociétés qui s'est bornée à répondre qu'elle réinvestissait ses excédents dans ses propres activités (CAA Paris, arrêt du 26 mai 1992, n° 2540).
Utilisation de demandes complémentaires.
108Le service n'est, en aucun cas, tenu de renouveler une demande de désignation (cf. CE, arrêt plénière du 8 janvier 1982, n° 30972). Mais, dès lors qu'il prend l'initiative d'adresser une nouvelle demande à la société ou même une demande complémentaire, il lui appartient d'en tirer toutes les conséquences.
À cet égard, il ne peut tirer argument du défaut de réponse à sa demande initiale pour considérer la société comme défaillante et conséquemment l'assujettir à la pénalité fiscale visée à l'article 1763 A du CGI alors qu'il a entre temps adressé une demande complémentaire (cf. CE, arrêt du 24 février 1988, n° 60513).
1 Décisions prises en application des dispositions de l'article 117 du CGI dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'article 72 de la loi de finances pour 1980. Depuis cette date, la société n'est plus personnellement soumise à l'impôt sur le revenu mais il est fait application de la pénalité prévue à l'article 1763 A du CGI (cf. ci-après n° 109 ).