B.O.I. N° 2 du 5 JANVIER 2009
C. CAS PARTICULIERS
I. Situations dans lesquelles le bénéficiaire peut disposer librement de ses titres avant l'expiration du délai d'indisponibilité
68.Aux termes de l'article 91 ter de l'annexe II au CGI, les cas dans lesquels il peut être exceptionnellement disposé des actions avant l'expiration du délai fixé au I de l'article 163 bis C du même code, sans perte du bénéfice des dispositions prévues à cet article, sont les suivants :
- licenciement du titulaire ;
- mise à la retraite du titulaire ;
- invalidité du titulaire correspondant à son classement dans la deuxième ou la troisième des catégories prévues à l'article L. 341-4 du code de la sécurité sociale ;
- décès du titulaire.
1. Précisions relatives aux cas du licenciement et de la mise à la retraite
69.En ce qui concerne le licenciement et la mise à la retraite du titulaire, le dernier alinéa de l'article 91 ter précité prévoit que seuls les titres résultant de la levée d'options intervenue au moins trois mois avant la date de réalisation de l'événement invoqué permettent de déroger au respect du délai d'indisponibilité sans perte du régime fiscal et social spécifique.
Ces dispositions, issues du décret n° 91-182 du 19 février 1991, visent à réserver le bénéfice de l'exception au délai d'indisponibilité dont le respect conditionne en principe l'application du régime fiscal et social spécifique des gains de levée d'options, aux seuls salariés qui ont effectivement mobilisé leur épargne pour financer la levée de leurs options en méconnaissance d'un événement exceptionnel – licenciement ou mise à la retraite - de nature à entraîner une baisse de leurs revenus (réponse ministérielle Gaillard, Journal officiel débats Assemblée nationale du 24 mai 2005, page 5337, n° 52158).
Ainsi, les options doivent avoir été levées par les bénéficiaires au moins trois mois avant la réalisation de l'un ou l'autre de ces événements, la cession anticipée des actions correspondantes intervenant au plus tôt à la date de réalisation de l'événement puisque c'est précisément sa réalisation qui justifie ladite cession.
Au total, pour les titres acquis moins de trois mois avant la réalisation d'un des deux événements, pour ceux acquis plus de trois mois avant cette date mais cédés avant et pour ceux qui seraient, le cas échéant, acquis après la réalisation de l'événement, le gain de levée d'options est imposable en application du II de l'article 163 bis C du CGI selon les règles des traitements et salaires si le délai d'indisponibilité n'est pas respecté à la date de la cession (cf. documentation administrative 5 F 1154 n° 132 et s. ).
Exemple : un salarié qui a été mis à la retraite le 1 er juillet 2008 et qui a exercé le 8 janvier 2008 des options sur titres attribuées le 15 juin 2007 pour les céder le 15 mars 2008, ne bénéficie pas du régime spécial d'imposition. En revanche, il en bénéficie s'il cède les titres correspondants à compter du 1 er juillet 2008.
• Date de réalisation de l'événement
70.La date du licenciement s'entend 22 de la date d'envoi de la lettre recommandée de licenciement et non plus de celle de sa réception par le salarié. Pour sa part, la date de mise à la retraite est celle de la cessation du contrat de travail qui est la date à laquelle doit s'apprécier la situation du salarié au regard de son droit à pension.
• Définition de la mise à la retraite
71.La mise à la retraite s'entend, au sens de l'article L. 1237-5 du code du travail, de la possibilité donnée à l'employeur de rompre le contrat de travail d'un salarié ayant atteint l'âge mentionné au 1° de l'article L. 351-8 du code de la sécurité sociale, c'est-à-dire 65 ans 23 .
Les salariés qui partent volontairement à la retraite (article L. 1237-9 du code du travail) ne sont donc pas dispensés du respect du délai d'indisponibilité prévu au I de l'article 163 bis C du CGI.
• Situation des mandataires sociaux
72.Les mandataires sociaux sont révocables « ad nutum » ou réputés démissionnaires d'office lorsqu'ils ont atteint la limite d'âge prévue par les statuts (cf. notamment en application de l'article L. 225-48 du code de commerce pour le président du conseil d'administration). Ces situations ne sauraient être assimilées à un licenciement ou à une mise à la retraite pour l'application de l'article 91 ter de l'annexe II au CGI.
Cela étant, dans les situations où ils sont également titulaires d'un contrat de travail, ils peuvent se prévaloir des règles de l'article 91 ter de l'annexe II au CGI à raison des options qui leur ont été attribuées en qualité de salariés en cas de licenciement ou de la mise à la retraite.
2. Précisions relatives au cas du décès
73.Les droits résultant des options consenties sont incessibles. Toutefois, en cas de décès du bénéficiaire avant la levée des options, le troisième alinéa de l'article L. 225-183 du code de commerce permet aux héritiers d'exercer les options sur titres dans le délai de six mois à compter du décès du titulaire. En cas d'exercice desdites options, les ayants droit ne sont pas tenus de respecter le délai d'indisponibilité prévu au I de l'article 163 bis C du CGI. Le gain de levée d'options est imposé au titre de l'année de la cession desdits titres par les ayants droit dans les conditions et aux taux prévus à l'article 163 bis C et au 6 de l'article 200 A du CGI.
En cas de décès du bénéficiaire après la levée d'options sur titres attribuées jusqu'au 19 juin 2007, le gain de levée d'options est définitivement exonéré d'impôt sur le revenu (cf. n° 54 ). Lors de la cession à titre onéreux desdites actions par les ayants droit, le gain net de cession est constitué par la différence entre le prix effectif de cession des titres, net de frais et taxes acquittés par les cédants, et leur valeur retenue pour le calcul des droits de mutation.
Pour les options attribuées depuis le 20 juin 2007, le décès du bénéficiaire après la levée desdites options n'exonère plus le gain de levée des options correspondantes (cf. n° 56 à 59 ). Toutefois, dans la situation où la valeur des actions au jour du décès est inférieure à leur valeur à la date de la levée de l'option, la différence correspondante s'impute sur le montant du gain de levée d'option.
3. Application des taux réduits de 18 % et de 30 %
74.En cas de dispense du respect d'indisponibilité en application des dispositions de l'article 91 ter de l'annexe II au CGI, le délai de conservation des titres de deux ans reste opposable pour bénéficier de la taxation du gain de levée d'options aux taux réduits de 18 % (16 % pour les cessions réalisées jusqu'au 31 décembre 2007) et de 30 %.
Dans cette situation, le point de départ du délai de conservation des titres de deux ans court au plus tôt à compter de la réalisation de l'événement permettant d'être dispensé du respect du délai d'indisponibilité.
Exemple : un salarié, qui a exercé le 8 janvier 2006 des options sur titres, a été mis à la retraite le 1 er juillet 2006. Les taux réduits d'imposition de 18 % et 30 % s'appliqueront au montant du gain de levée d'options si l'intéressé cède les titres correspondants à compter du 1 er juillet 2008.
II. Caractère intercalaire conféré à certaines opérations
1. Pendant le délai d'indisponibilit é
75.Le I de l'article 38 de la loi DPAS du 30 décembre 2006 a modifié le I bis de l'article 163 bis C du CGI afin de supprimer des dispositions devenues sans objet, et de prendre en compte le nouveau dispositif de rachat d'une entreprise par les salariés prévu à l'article 220 nonies du même code issu du II de l'article 38 de la loi précitée.
76.Ainsi, en application du I bis de l'article 163 bis C du CGI, l'échange sans soulte d'actions résultant d'une opération d'offre publique, de fusion, de scission, de division ou de regroupement réalisée conformément à la réglementation en vigueur, ou de l'apport à une société créée dans les conditions prévues à l'article 220 nonies du même code ne fait pas perdre le bénéfice des dispositions du régime fiscal et social spécifique, sous réserve que les conditions mentionnées au premier alinéa du I de l'article 163 bis du code précité continuent à être applicables aux actions reçues en échange.
L'intervention de l'une de ces opérations n'interrompt donc pas la période d'indisponibilité, mais les titres reçus en contrepartie de l'apport ou en échange doivent revêtir la forme nominative et demeurer indisponibles sans être donnés en location jusqu'à l'expiration du délai restant à courir à la date de l'apport ou de l'échange.
En cas de cession ultérieure des titres reçus en échange au terme du délai d'indisponibilité, le gain de levée d'options sera imposé dans les conditions prévues au I de l'article 163 bis C et au 6 de l'article 200 A du CGI.
77.Dans le cas particulier des opérations de fusion intervenant avant la date de levée des options offertes par la société absorbée, l'acte de fusion prévoit normalement que la société absorbante reprend les obligations de la société absorbée au regard des options que celle-ci a offertes à ses salariés. Les options levées portent alors sur des titres de la société absorbante, compte tenu de la parité d'échange des actions des deux sociétés. Dans cette situation, il est admis que l'opération de fusion revête un caractère intercalaire au regard du décompte du délai d'indisponibilité, c'est-à-dire que celui-ci soit calculé à compter de la date d'attribution des options par la société absorbée.
Il en est de même en cas d'opération de scission, si les conditions similaires à celles prévues ci-dessus dans le cadre d'une opération de fusion sont remplies.
78.Il est rappelé (cf. n° 58 ) que l'ensemble des obligations déclaratives prévues à l'article 91 bis de l'annexe II au CGI incombe alors à la société dont les actions sont remises en échange et s'applique à ces actions.
79.Les opérations qui ne sont pas réalisées conformément aux indications qui précèdent ne revêtent pas un caractère intercalaire. Tel est notamment le cas des apports de titres réalisés dans le cadre d'une offre publique d'achat ou d'une offre publique de retrait.
2. Pendant le délai de conservation des titres de deux ans
80.Le 1° du IV de l'article 39 de la loi DPAS du 30 décembre 2006 a complété le 6 de l'article 200 A du CGI d'un alinéa, modifié par le 4° du XX de l'article 8 de la loi TEPA du 21 août 2007, afin de conférer un caractère intercalaire à certaines opérations pendant la période de conservation de deux ans des titres et ce, pour permettre aux intéressés de ne pas perdre le bénéfice des taux réduits de 18 % (16 % pour les cessions réalisées jusqu'au 31 décembre 2007) et de 30 %.
81.Il en est ainsi de l'échange sans soulte d'actions résultant d'une opération d'offre publique, de fusion, de scission, de division ou de regroupement réalisée conformément à la réglementation en vigueur ou de l'apport à une société créée dans les conditions prévues à l'article 220 nonies du CGI. Il s'agit des mêmes opérations que celles qui revêtent un caractère intercalaire au regard du délai d'indisponibilité (cf. n° 76 ).
Il est rappelé (cf. n° 58 ) que l'ensemble des obligations déclaratives prévues à l'article 91 bis de l'annexe II au CGI incombe alors à la société dont les actions sont remises en échange et s'applique à ces actions.
82.L'intervention de l'une de ces opérations n'interrompt donc plus la période de conservation qui permet de faire bénéficier des taux réduits d'imposition le gain de levée d'options, mais les titres reçus en échange doivent revêtir la forme nominative et demeurer indisponibles sans être donnés en location jusqu'à l'expiration du délai restant à courir à la date de l'échange.
Par suite, lors de la cession des titres reçus en échange au-delà du terme de deux ans, et sauf option pour l'imposition à l'impôt sur le revenu selon les règles des traitements et salaires, les taux réduits de 18 % (16 % pour les cessions réalisées jusqu'au 31 décembre 2007) et 30 % s'appliqueront sur le montant du gain de levée d'options.
83.En revanche, les opérations qui ne sont pas réalisées conformément aux indications qui précèdent ne revêtent pas un caractère intercalaire. Tel est notamment le cas de l'apport des titres à une société soumise à l'impôt sur les sociétés.
Dès lors, les bénéficiaires d'actions issues de l'exercice d'options sur titres ne pourront pas bénéficier des taux réduits en cas d'apport desdites actions à une société soumise à l'impôt sur les sociétés pendant le délai de conservation de deux ans des actions apportées et ce, même s'ils bénéficient par ailleurs du sursis d'imposition prévu à l'article 150-0 B du CGI applicable aux options attribuées avant le 20 juin 2007 (cf. n° 55 ).
84.En application du V de l'article 39 de la loi DPAS du 30 décembre 2006, ces dispositions sont applicables aux opérations intervenues depuis le 1 er janvier 2005. Pour l'apport des titres à une société créée dans les conditions prévues à l'article 220 nonies du CGI, il est admis qu'elles s'appliquent quelle que soit la date d'attribution des options, c'est-à-dire même si les options ont été consenties avant le 20 juin 2007.
3. Pendant le délai de cinq ans propre aux actions issues de l'exercice d'options sur titres dans un plan d'épargne d'entreprise au moyen d'avoirs indisponibles
85.En application des dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 3332-25 du code du travail (en application du deuxième alinéa de l'article L. 443-6 du code du travail en vigueur jusqu'au 1 er mai 2008 issues du V de l'article 132 de la loi NRE), la levée des options sur titres au moyen des avoirs indisponibles du plan d'épargne d'entreprise (PEE) est autorisée, moyennant un portage de cinq ans à compter de la levée des options.
Pour plus de précisions sur ce point, il convient de se reporter à la circulaire interministérielle du 14 septembre 2005 relative à l'épargne salariale, fiche 7 du dossier relatif au plan d'épargne d'entreprise.
86.L'article 43 de la loi DPAS du 30 décembre 2006 a complété les dispositions précitées du code du travail afin de permettre les opérations d'apport des actions issues d'options levées au moyen des avoirs indisponibles du PEE à une société ou à un fonds commun de placement dont l'actif est lui-même exclusivement composé de titres de capital ou donnant accès au capital émis par l'entreprise ou par une entreprise liée.
Les entreprises liées sont celles qui appartiennent au même groupe d'entreprises au sens du deuxième alinéa de l'article L. 3344-1 du code du travail. Il s'agit des groupes d'entreprises incluses dans le même périmètre de consolidation ou de combinaison des comptes en application de l'article L. 233-16 du code de commerce ou, s'agissant des établissements de crédit, de l'article L. 511-36 du code monétaire et financier, s'agissant des entreprises régies par le code des assurances, de l'article L. 345-2 de ce code, s'agissant des mutuelles, des dispositions du code de la mutualité et, s'agissant des institutions de prévoyance, de l'article L. 931-34 du code de la sécurité sociale.
87.Cette disposition a pour objet de conférer un caractère intercalaire à cet apport, en sorte que le régime fiscal spécifique attaché au gain net de cession réalisé dans le cadre du PEE, qui est égal à la différence entre le prix de cession et le prix d'exercice de l'option, le cas échéant majoré du rabais excédentaire déjà imposé au titre de l'année de la levée de l'option, a vocation à s'appliquer aux actions de la société, ou aux parts du fonds commun de placement, reçus en contrepartie de l'apport dans les mêmes conditions où il se serait appliqué aux actions sous option.
Le délai de cinq ans reste applicable pour la durée restant à courir à la date de l'apport aux actions ou parts reçues en contrepartie de l'apport. Ainsi, les actions ou parts reçues en échange restent indisponibles pour ladite durée, dans les mêmes conditions que les actions initiales, c'est-à-dire sans possibilité de déblocage anticipé hors le cas particulier du décès.
88.Il convient, par suite, de prendre les mesures appropriées pour s'assurer de l'incessibilité effective des actions ou parts reçues en contrepartie de l'apport pendant cette durée, en prévoyant par exemple leur inscription sur un compte-titres spécifique ouvert au nom des intéressés.
89.Ces dispositions s'appliquent aux opérations intervenues depuis le lendemain de la publication de la loi DPAS au Journal officiel, soit depuis le 1 er janvier 2007.
DB liées : DB 5 F 1154 n° 78 à 89 , 91 à 149 ; DB 4 N 240 à 2432.
DB supprimées : DB 5 F 1154 n° 90 ; DB 4 N 2431 n° 3 .
BOI lié : BOI 5 C-1-01 n° 111 (cinquième paragraphe supprimé).
La Directrice de la Législation Fiscale
Marie-Christine LEPETIT
•