CHAPITRE 4 SOCIÉTÉS DE FAIT ET SOCIÉTÉS EN PARTICIPATION
CHAPITRE 4
SOCIÉTÉS DE FAIT ET SOCIÉTÉS EN PARTICIPATION
1Hormis l'aménagement prévu pour les apports relatifs aux immeubles en raison des caractéristiques juridiques propres aux sociétés en participation et aux sociétés de fait 1 , le régime applicable à ces sociétés en matière de droit d'enregistrement est identique à celui auquel sont soumises les sociétés de personnes d'une autre forme.
A. CONSTITUTION DES SOCIÉTÉS DE FAIT ET DES SOCIÉTÉS EN PARTICIPATION
I. Apports à titre pur et simple
1. Tarif.
2Depuis le 1er janvier 1992, l'acte constitutif donne ouverture au droit fixe, qui s'établit actuellement à 1 500 F (500 F du 15 janvier 1992 au 31 décembre 1997, 430 F du 1er au 14 janvier 1992).
2. Apports taxables.
a. apports en espèces.
3L'impôt est normalement dû à raison des apports en numéraire qui se traduisent dans le bilan de la société par une augmentation du compte capital ou qui ont pour conséquence l'attribution à l'un des associés de parts sociales supplémentaires ou d'une part plus importante des bénéfices sociaux.
En revanche, la mise à la disposition de la société par l'intermédiaire de comptes courants de sommes que les associés sont en droit de retirer à tout moment n'est pas passible du droit d'apport.
b. autres apports à titre pur et simple.
4Le droit d'apport porte sur :
1° Les biens réputés indivis entre les associés et qui doivent obligatoirement être inscrits à l'actif fiscal de la société, conformément à l'article 238 bis-M du CGI.
Il s'agit des biens dont les associés ont convenu de mettre la propriété en commun, mais également des biens qui se trouvaient indivis avant d'être mis à la disposition de la société (cf. code civil, art. 1872) ;
2° Les biens dont les associés restent propriétaires en propre lorsqu'ils sont inscrits volontairement à l'actif fiscal de la société à la suite d'une décision de gestion expressément formulée.
À défaut d'une formulation expresse, le droit d'apport n'est pas dû, alors même que ces biens seraient utilisés pour la réalisation de l'activité sociale. Les biens simplement mis à disposition n'entrent pas dans l'assiette du droit d'apport lorsqu'ils sont utilisés dans le cadre d'une société de fait.
En tout état de cause, les acquêts sociaux et, en particulier, les apports à titre onéreux restent en dehors du champ d'application du droit d'apport.
Cas particulier. - Immeubles et droits immobiliers.
5Compte tenu de leur nature particulière et, notamment, de ce que les règles concernant la cession des droits sociaux ne leur sont pas applicables, le droit d'apport ne porte jamais sur ces biens qu'ils soient inscrits à l'actif de la société obligatoirement s'il s'agit de biens indivis ou volontairement à la suite d'une décision de gestion expressément formulée qui, en tout état de cause, produit ses effets pour tous les impôts, droits et taxes autres que les droits d'enregistrement.
Exemple : Immeuble utilisé pour l'exercice d'une activité professionnelle, terres agricoles, etc.
II. Apports à titre onéreux et apports mixtes
6Les apports à titre onéreux et les apports mixtes à des sociétés de fait sont soumis à des règles semblables à celles qui sont applicables lorsque les sociétés civiles ou des personnes dotées de la personnalité morale reçoivent des apports de ce type.
III. Obligations déclaratives en cas de création des sociétés de fait ou des sociétés en participation, ou d'apport
1. Principes.
7La déclaration prévue à l'article 638 A du CGI précisant le détail des biens apportés à de telles sociétés par les associés doit être remise à l'administration fiscale :
- lors de toute formation de société de fait ou de société en participation ;
- ou en cas d'apports complémentaires effectués en cours de société.
Cette déclaration donne lieu à la perception des droits normalement exigibles.
8Les services doivent veiller à ce que ces sociétés souscrivent la déclaration prévue à l'article 638 A du CGI sur laquelle doivent être détaillés et évalués les apports donnant lieu au paiement du droit d'apport.
2. Régularisation du droit d'apport dû par les sociétés de fait et les sociétés en participation.
9Il est possible que les principes exposés ci-dessus, n° 7 , n'aient pas été respectés. Certaines hésitations ont pu en effet conduire les membres de ces sociétés à ne pas produire les déclarations qu'ils étaient normalement tenus de déposer depuis la date d'entrée en vigueur de l'article 638 A du CGI, issu de l'article 2 de la loi n° 72-650 du 11 juillet 1972
Des mesures de régularisation ont été prévues à cet égard pour permettre aux sociétés considérées qui ne se seraient pas conformées à leurs obligations de normaliser leur situation.
a. La société de fait est déjà connue et imposée comme telle par les services fiscaux (impôts directs ou TVA).
10La formation de la société constituant le fait générateur de l'impôt, la date de réalisation de cette opération, dont les associés peuvent apporter la preuve par tous moyens compatibles avec la procédure écrite, sert de point de départ au calcul du délai de prescription de dix ans prévu à l'article L. 186 du LPF.
Dans la pratique, et à défaut de preuve contraire, c'est à la date de réception, par les services, de la première déclaration dans laquelle les associés ont fait connaître à l'administration leur qualité d'associés de fait pour l'assiette des impôts directs ou de la TVA que la révélation du fait générateur du droit d'apport a eu lieu. Cette date peut donc servir de point de départ au délai de prescription déjà cité.
11Lorsqu'il y a lieu à régularisation les sociétés de fait doivent acquitter le droit d'apport en raison de la valeur, à la date de l'apport, de tous les apports effectués depuis leur création, quand bien même ils auraient fait l'objet d'un retrait à la date de la régularisation.
Bien entendu, le sort des apports faits postérieurement à cette date doit être régularisé de la même manière.
En outre, le droit d'apport légalement dû est assorti des sanctions légalement encourues.
12Faute pour les associés de régulariser leur situation, le service est fondé, dans la limite du délai de reprise décennal visé ci-dessus, à les taxer d'office (LPF, art. L. 66 et L. 67).
b. Sociétés de fait et sociétés en participation créées avant le 15 juillet 1972.
13Les sociétés de fait créées avant l'entrée en vigueur de la loi du 11 juillet 1972 instituant une obligation de déclaration des apports (CGI, art. 638 A) ne sont redevables d'aucun droit au titre de l'apport des biens inscrits à l'actif fiscal de la société antérieurement à cette date si ces apports n'ont pas fait l'objet d'un acte.
En revanche, les droits d'enregistrement sont dus, dans la limite de la prescription décennale prévue à l'article L. 186 du LPF, sur les apports effectués après cette date. À raison de ces derniers apports les sociétés doivent régulariser leur situation.
3. Incidence de l'entrée d'un nouvel associé dans une société de fait.
14Deux hypothèses peuvent se présenter :
- si les sommes ou les biens dont le nouvel associé s'est dessaisi pour entrer dans la société de fait viennent accroître l'actif de cette société et sont ainsi mises à la disposition de l'ensemble de ses membres pour servir à la poursuite de l'activité commune et si l'apporteur ne reçoit en contrepartie que des droits soumis aux aléas sociaux, il s'agit d'un apport pur et simple donnant lieu à déclaration et à perception du droit prévu à l'article 810 du CGI ;
- si ces sommes ou ces biens sont reçus dans leur patrimoine personnel par les associés exerçant déjà leur activité dans le cadre de la société de fait l'opération s'analyse en une cession par les anciens associés au nouvel arrivant d'une ou plusieurs parts de la société donnant lieu à la perception du droit de 4,80 % prévu à l'article 726 du CGI. Sur le régime des cessions de droits sociaux, cf. DB 7 D 557.
B. CHANGEMENT DE RÉGIME FISCAL 2
15Il résulte des dispositions combinées des articles 206-3 et 238 bis L du CGI que les sociétés en participation et les sociétés créées de fait peuvent opter pour le régime des sociétés de capitaux.
Lorsqu'elle est exercée, cette option rend exigible le droit de mutation visé aux articles 809-II et 810-III du code précité.
Ce droit est exigible dans les conditions prévues à l'article 809-II précité. Il doit être calculé sur la valeur vénale des apports purs et simples, faits depuis le 1er août 1965 aux sociétés de fait ou aux sociétés en participation, par des personnes non soumises à l'impôt sur les sociétés et qui ont porté, soit sur un fonds de commerce, soit sur une clientèle, soit sur un droit à un bail ou à une promesse de bail. Par contre, les immeubles et droits immobiliers figurant à l'actif de la société ne sont pas soumis à ce droit au moment de l'option.
16Par ailleurs, à dater de l'option, tous les apports de fonds de commerce, de clientèle, d'un bail ou d'une promesse de bail faits par une personne non soumise à l'impôt sur les sociétés à une société de fait ou à une société en participation ayant opté, sont passibles du droit prévu au 3° du I de l'article 809 du CGI.
17Le droit spécial de mutation n'est dû que dans le cas où, lors de l'apport initial, les droits ont été calculés sur la valeur en pleine propriété desdits biens (apport pour une durée indéterminée). Dans le cas où, au contraire, ils auraient été apportés en jouissance pour une durée déterminée, ce droit ne serait pas dû, car ces biens ne pourraient ni être transférés à l'occasion d'une cession de droits sociaux taxable au taux de 4,80 %, ni être attribués en partage à un autre associé que leur apporteur initial.
18À l'occasion du changement de régime fiscal, les sociétés de fait et les sociétés en participation doivent se conformer aux obligations de déclaration prévues par les articles 295 à 301 de l'annexe II au CGI (cf. DB 7 H 354 ).
19Hormis les précisions apportées ci-dessus, les conséquences résultant en matière de droits d'enregistrement, de l'option des sociétés de fait et des sociétés en participation pour l'impôt sur les sociétés sont identiques à celles qu'entraîne l'option formulée par les sociétés de personnes d'un autre type (cf. DB 7 H 356 ).
C. TRANSFORMATION D'UNE SOCIÉTÉ DE FAIT OU D'UNE SOCIÉTÉ EN PARTICIPATION EN UNE SOCIÉTÉ D'UNE AUTRE FORME 3
20Cette transformation entraîne nécessairement sur le plan du droit civil l'acquisition par la société de fait ou la société en participation de la personnalité morale 4 . Mais cette opération n'est pas considérée, au regard des droits d'enregistrement, comme entraînant la création d'une nouvelle société si elle ne s'accompagne pas d'autres modifications importantes de ses éléments fondamentaux non nécessitées par le changement de type juridique (changement d'associés, d'objet, de lieu d'exploitation, cession ou retrait d'éléments d'actifs importants, etc.).
À cet égard, la transformation d'une société de fait qui exerce une activité professionnelle en une société civile de moyens doit être considérée comme entraînant la création d'une personne morale nouvelle. En effet une telle transformation s'accompagne d'un changement de nature de l'activité transformée qui rend impossible le maintien du pacte social initial et entraîne la cessation de l'entreprise.
21Sous réserve des précisions ci-dessous, le changement de type juridique des sociétés de fait et des sociétés en participation obéit aux mêmes règles fiscales que les transformations des autres types de sociétés.
Toutefois, les actes de transformation doivent être présentés à la formalité de publicité foncière lorsque l'actif des sociétés transformées comprend des immeubles que les associés souhaitent voir entrer dans le patrimoine civil que la société acquiert au moment de sa transformation (cf. ci-dessous, n° 25 ).
I. Transformation en une société non passible de l'impôt sur les sociétés
1. Règle générale.
22Ce changement de type juridique donne lieu à l'application du seul droit fixe prévu à l'article 680 du CGI (actuellement 500 F) quel que soit le régime fiscal sous lequel était placée la société de fait ou la société en participation au moment de sa transformation. Toutefois, lorsque les immeubles figurent à l'actif des sociétés transformées il y a lieu de faire application des règles particulières fixées ci-dessous n°s 24 et suivants.
23Les apports nouveaux effectués à l'occasion de la transformation sont soumis au droit fixe de 1 500 F (tarif applicable à compter du 1er janvier 1998, 500 F du 15 janvier 1992 au 31 décembre 1997, 430 F du 1er au 14 janvier 1992) par application des dispositions des articles 809-I-1° et 810-I du CGI.
1 En ce qui concerne les critères d'existence d'une société de fait (cf. DB 7 H 1112, n°s 21 et suiv. ).
2 Les solutions arrêtées ci-dessous sont applicables uniquement si les sociétés qui en demandent le bénéfice ont régularisé leur situation au regard des droits d'apport dans les conditions exposées ci-dessus, n°s 9 et suiv.
3 Les solutions arrêtées ci-dessous sont applicables uniquement si les sociétés qui en demandent le bénéfice ont régularisé leur situation au regard des droits d'apport dans les conditions exposées ci-dessus, n°s 9 et suiv.
4 À l'inverse, la transformation d'une véritable société en une société en participation équivaut à une dissolution pure et simple de la société ancienne mais n'est pas considérée comme emportant création d'une personne morale nouvelle (Cass. civ. 11 avril 1905).