B.O.I. N° 30 DU 13 MARS 2012
Section 2 :
Nature des gains de levée d'options et plus ou moins-values de cession au regard de l'impôt sur le revenu et des conventions internationales
24.A l'exception de la convention fiscale franco-américaine, aucune des conventions fiscales signées par la France ne contient de dispositions spécifiques concernant l'imposition des gains de levée d'options.
25.Dans le silence des textes conventionnels :
- soit ces textes sont postérieurs aux commentaires formulés par le comité fiscal de l'OCDE sur les articles de la convention modèle OCDE, et il convient de se référer à ces commentaires pour apprécier la nature des revenus 6 et déterminer les stipulations conventionnelles applicables.
- soit ces textes sont antérieurs aux commentaires formulés par le comité fiscal de l'OCDE sur les articles de la convention modèle OCDE, et il convient de se référer aux règles de droit interne de chacun des Etats concernés pour apprécier la nature des revenus considérés étant précisé qu'il y a lieu, en droit interne, de faire prévaloir le droit fiscal sur les autres branches du droit.
A. GAIN DE LEVEE D'OPTIONS
26.Au regard du droit interne, le gain de levée d'options a la nature d'un complément de salaire. La fraction de ce gain qui correspond à l'avantage défini au I de l'article 80 bis bénéficie, sous certaines conditions, d'un régime spécifique d'imposition qui ne modifie pas la nature salariale de ce gain, y compris lorsque l'imposition s'effectue dans les conditions prévues à l'article 150-0 A (voir n° 17) 7 .
27.Sous réserve que la convention n'en dispose autrement, le gain de levée d'options constitue un revenu d'emploi au sens du paragraphe 1 de l'article 15 du Modèle de convention de l'OCDE, en principe imposable dans l'Etat d'exercice de l'activité, sous réserve du paragraphe 2 et de modalités particulières prévues le cas échéant pour certaines catégories de personnels (travailleurs frontaliers, personnel navigant).
28.Cette analyse est également développée dans les commentaires de l'OCDE, résultant du rapport approuvé par le Comité des affaires fiscales le 16 juin 2004 et dont il ressort que le gain résultant de l'exercice d'options sur titres doit être traité comme un avantage en nature reçu au titre d'un emploi et relevant de l'article 15 (voir annexe 8).
Cette règle s'applique pour toutes les options sur titres attribuées dans le cadre de la rémunération d'un emploi, y compris lorsque la société attributrice n'est pas l'employeur du bénéficiaire.
29.Elle s'applique également lorsque le bénéficiaire des options exerce les fonctions de président du conseil d'administration, directeur général, directeur général délégué, membre du directoire ou gérant d'une société par action sous réserve des règles plus spécifiques résultant des termes de l'article 16 du Modèle de convention OCDE relatif aux autres modes de rémunération des membres d'un conseil d'administration ou de surveillance 8 .
30.Dans son arrêt du 17 mars 2010, le Conseil d'Etat confirme cette analyse pour l'application des stipulations de la convention fiscale franco-belge, dans le cas de la cession d'actions issues de la levée d'options sur titres pendant la période d'indisponibilité fiscale mentionnée au I de l'article 163 bis C (CE, n° 315831, X... . du budget c/ M. Y... ).
B. PLUS-VALUE DE CESSION
31.Les plus-values de cession définies au paragraphe 19 de la présente instruction et résultant de la cession des titres issus de l'exercice des options constituent, quel que soit le bénéficiaire, des gains en capital qui relèvent à ce titre de l'article 13 du Modèle précité ou, à défaut, de l'article 21 du Modèle relatif aux autres revenus.
32.Sous réserve de dispositions spécifiques figurant dans les conventions fiscales bilatérales conclues par la France, elles sont imposables dans l'Etat de résidence du bénéficiaire. Ainsi :
- les plus-values réalisées lors de la cession de titres issus d'options par des personnes résidentes de France sont imposables en France dans les conditions de l'article 150-0 A ;
- les plus-values réalisées lors de la cession de titres issus d'options par des personnes non résidentes de France ne sont pas imposables en France, à l'exception des plus-values de cession concernant des participations substantielles et de celles réalisées par des personnes domiciliées dans un Etat ou territoire non coopératif conformément au f du I de l'article 164 B et aux articles 244 bis B et 244 bis C 9 et sous réserve de l'application du dispositif d'imposition de certaines plus-values latentes en cas de transfert du domicile fiscal hors de France prévu par l'article 167 bis 10 ;
- lorsque les actions sont cédées pour un prix inférieur à leur valeur au jour de levée des options, la moins-value constitue une perte en capital imputable dans l'Etat de résidence dans les conditions prévues par sa réglementation (voir infra n° 75 et 78 ).
C. CAS PARTICULIER DE LA CONVENTION FISCALE SIGNEE PAR LA FRANCE ET LES ETATS-UNIS D'AMERIQUE LE 31 AOUT 1994
33.La convention fiscale signée avec les Etats-Unis le 31 août 1994 est la seule à comporter des stipulations spécifiques relatives à l'imposition des gains de levée d'options sur titres d'une société américaine réalisés par des résidents de France qui possèdent la nationalité américaine.
34.Aux termes du a du paragraphe 7 de l'article 29 de cette convention, les résidents de France qui ont la citoyenneté américaine ne peuvent pas être imposés en France à raison des avantages, autres que les gains en capital, issus de la levée d'une option d'achat d'actions d'une société résidente des Etats-Unis si cette opération ne donne pas naissance aux Etats-Unis à un revenu ordinaire imposable.
35.Ainsi, dès lors que les Etats-Unis considèrent que l'avantage résultant de la levée d'options ne constitue pas un revenu ordinaire mais un gain en capital (c'est le cas des options appelées « qualified stock options » par la législation américaine), la France perd le droit d'imposer cet avantage.
36.En revanche, dans l'hypothèse où les Etats-Unis qualifient de revenu ordinaire l'avantage résultant de la levée des options (cas des « non-qualified » stock-options), ainsi que dans les situations où l'ensemble des conditions énoncées au a du paragraphe 7 de l'article 29 ne sont pas remplies, la France conserve son droit d'imposer ledit avantage sur le fondement de l'article 15 de la convention franco-américaine, dans les conditions exposées dans la présente instruction.
CHAPITRE 2 :
DETERMINATION DE LA PART DU GAIN DE LEVEE D'OPTION IMPOSABLE DANS CHAQUE ETAT
37.Il résulte des principes énoncés au chapitre 1 que les gains de levée d'options sur titres sont imposables dans le ou les Etats dans lesquels l'activité récompensée par l'attribution de l'option a été exercée.
38.Pour connaître la part du gain de levée d'options imposable dans chaque Etat, il convient donc :
- en premier lieu de déterminer l'activité en contrepartie de laquelle les options ont été attribuées ;
- et en second lieu de définir le où les Etats sur le territoire desquels cette activité a été exercée et de répartir en conséquence l'imposition du gain de levée d'options.
Section 1 :
Détermination de l'activité justifiant l'attribution des options sur titres
39.L'attribution de titres d'une société à un salarié ou à un dirigeant à des conditions préférentielles, dans le cadre de plans qualifiés ou non, est consentie en contrepartie de l'exercice de l'activité exercée par ce dirigeant ou ce salarié au sein de la société, de sa filiale ou du groupe auquel elle appartient.
40.L'attribution d'options sur titres peut récompenser des services passés, des services futurs ou les deux. Les services auxquels l'attribution d'options se rapporte sont déterminés en fonction des circonstances de l'espèce, notamment des documents contractuels.
41.En cas de doute, conformément aux commentaires de l'OCDE (voir annexe 8), il convient de privilégier le fait que les options sur titres sont généralement accordées aux salariés pour les fidéliser et les inciter à améliorer leurs performances 11 . Elles se rapportent donc généralement à des services fournis postérieurement à leur attribution.
42.D'une manière générale, l'activité justifiant l'attribution des options est celle qui est exercée entre la date à laquelle les options sont attribuées et la date à laquelle le bénéficiaire devient propriétaire des options, c'est-à-dire à la date à laquelle le bénéficiaire acquiert définitivement le droit d'exercer l'option (même si l'option n'a pas encore été levée).
43.Cette période est appelée « période de référence » (« vesting » ou, dans le rapport de l'OCDE, « période d'acquisition des droits »). Elle court de l'attribution de l'option au jour où le bénéficiaire acquiert définitivement le droit d'exercer l'option, même si le plan prévoit qu'il perd ce droit dans certaines hypothèses (« caducité de l'option »), ou à l'inverse qu'il ne peut l'exercer immédiatement (« période de blocage »). Dans certains cas, cette « période de référence » correspond au jour d'attribution de l'option (cf. B ci-dessous).
44.La notion de période de référence est une notion distincte :
- des périodes de blocage, pendant lesquelles le bénéficiaire de l'option ne peut l'exercer (cf. n° 53 ou 55) ;
- de la date d'exercice de l'option (cf. n° 53 ) ;
- de la législation applicable qui, dans certains cas, prévoit une période d'indisponibilité (cf. n° 54 ) ;
- des périodes d'activité sans rapport avec celle qui a justifié l'attribution de l'option (cf. n° 61 ) ;
- de la date à laquelle les options sont perdues si elles ne sont pas exercées.
A. OPTIONS ATTRIBUEES SE RAPPORTANT A DES SERVICES FUTURS
45.Lorsque l'acquisition définitive des options est soumise à une condition suspensive, c'est-à-dire lorsqu'au jour de leur attribution, le bénéficiaire n'est pas immédiatement propriétaire des options, il convient de considérer qu'elles récompensent l'activité future du bénéficiaire (cf. exemple 1, n° 51 ci-dessous).
46.Ainsi, lorsque le salarié doit satisfaire certaines conditions pour acquérir ses options, la période de référence court de la date d'attribution de l'option au jour où ces conditions sont satisfaites.
Ces conditions peuvent être liées à des objectifs professionnels ou prendre la forme d'une condition de présence dans l'emploi, l'entreprise ou le groupe pendant une période déterminée ou jusqu'à une date déterminée.
La condition de présence pendant une durée ou à une date déterminée peut notamment résulter de la combinaison de clauses distinctes qui prises isolément n'ont pas d'incidence sur la période de référence mais qui, lorsqu'elles sont associées, constituent une véritable condition suspensive pour que le bénéficiaire soit propriétaire des options.
Tel est notamment le cas, par exemple, de la combinaison, d'une part, d'une condition selon laquelle le salarié doit exercer les options avant son départ de l'entreprise et, d'autre part, d'une période de « blocage » pendant laquelle le bénéficiaire de l'option ne peut l'exercer.
47.Si les options attribuées sont assorties de conditions suspensives à échéances successives (« vesting » échelonné), la période de référence doit être appréciée distinctement pour chaque option (cf. exemple 2, n°52, ci-dessous).
48.Bien que le bénéficiaire acquière immédiatement le droit de l'exercer, si l'option lui est attribuée à l'occasion de l'accession à de nouvelles fonctions qu'il exercera pendant une période déterminée, il est considéré que cette option se rapporte à ces nouvelles fonctions et que la période de référence correspond à la période d'exercice des nouvelles fonctions 12 .
B. OPTIONS ATTRIBUEES EN RECOMPENSE DE SERVICES PASSES
49.Lorsque le bénéficiaire est propriétaire de l'option au jour de son attribution, elle est en règle générale réputée rémunérer ses performances passées. La « période de référence » correspond alors au jour d'attribution de l'option.
La circonstance que le bénéficiaire ait exercé son activité dans différents Etats avant l'attribution de l'option est sans incidence sur la période de référence.
50.Il en est ainsi lorsque l'option est accordée sans condition :
- même si le bénéficiaire ne peut l'exercer qu'à l'issue d'un délai (« période de blocage »). Le salarié est en effet alors immédiatement propriétaire de l'option, le respect d'une période de blocage n'étant qu'une modalité d'exercice de l'option ;
- et même si l'option initialement acquise peut devenir caduque. Tel est le cas de plans prévoyant que le bénéficiaire peut exercer l'option immédiatement, mais comportant des clauses indiquant que l'option doit être exercée avant une certaine date ou avant que le salarié quitte l'entreprise 13 .
C. EXEMPLES
51. Exemple 1 : Le 1 er janvier de l'année N, une option d'achat est attribuée à un salarié. Le droit d'exercer cette option est soumis à la condition de réalisation d'un chiffre d'affaires d'un montant de 100 000 € avant le 1 er janvier N + 3. Ce chiffre d'affaire est atteint le 1 er avril N+2.
Dans ce cas, l'option est attribuée en contrepartie des services accomplis après son attribution. La période de référence court de l'attribution de l'option jusqu'au jour où le salarié réalise l'objectif fixé, c'est-à-dire du 1 er janvier N au 1 er avril N+2.
52. Exemple 2 : Le 1 er janvier de l'année N, un salarié bénéficie de vingt options sur titres. Le droit d'exercer ses options est subordonné à sa présence dans l'entreprise jusqu'au 1 er janvier N + 3 pour les dix premières et jusqu'au 1 er janvier N+5 pour les dix autres. En d'autres termes, si le salarié quitte l'entreprise avant le 1 er janvier N+3, il perd toutes ses options, s'il la quitte entre le 1 er janvier N+3 et le 1 er janvier N+5 il perd ses dix dernières options.
Dans ce cas, les options sont attribuées en contrepartie des services accomplis après leur attribution. La période de référence court, pour les dix premières options, du 1 er janvier N au 1 er janvier N + 3 et, pour les dix autres, du 1 er janvier N au 1 er janvier N+5.
53. Exemple 3 : Le 1 er janvier N, une option d'achat est attribuée à un dirigeant. Le droit d'exercer cette option est soumis à la condition qu'il exerce ses fonctions au sein de la société jusqu'au 1 er janvier N + 3 mais n'est ouvert qu'au terme d'une période de blocage de quatre ans débutant le 1 er janvier N + 3. Il ne pourra donc éventuellement exercer son option qu'après le 1 er janvier N+7. Le dirigeant exerce effectivement son option le 1 er janvier de l'année N + 8.
Dans ce cas, l'option est considérée comme acquise au 1 er janvier N + 3, date à partir de laquelle le salarié détenait effectivement son option. La période de blocage ultérieure et la date effective de levée d'option sont sans incidence sur la période de référence.
54. Exemple 4 : Le 1 er janvier de l'année N, une option d'achat est attribuée à un dirigeant. Il n'en sera propriétaire qu'à la condition qu'il soit toujours salarié de la société le 1 er janvier N+4 mais, en raison de la législation commerciale applicable 14 , ne pourra l'exercer qu'à compter du 1 er janvier N+6.
Dans ce cas, l'option se rattache aux services accomplis entre le 1 er janvier N et le 1 er janvier N+4 puisque, à cette date, le droit du dirigeant d'exercer son option ne peut plus être remis en cause.
55. Exemple 5 : Le 1 er janvier de l'année N, une option d'achat est attribuée à un salarié. Il ne pourra toutefois l'exercer qu'à l'issue d'un délai de 2 ans (période de blocage) mais n'a pas à être présent dans l'entreprise pour l'exercer.
Dans ce cas, l'option est acquise au jour de son attribution puisque le salarié est certain, à cette date, de pouvoir l'exercer à l'issue de la période de blocage. La période de référence correspond à la date d'attribution de l'option, c'est-à-dire au 1 er janvier N.
Exemple 6 : Le 1 er janvier de l'année N, une option d'achat est attribuée à un salarié à la seule condition qu'il soit présent dans l'entreprise au jour où il l'exercera.
Dans ce cas, l'option est acquise dès son attribution puisque le salarié peut l'exercer immédiatement. S'il quitte l'entreprise, il perd son option et la question de la répartition du droit d'imposer ne se pose pas. La période de référence correspond au 1 er janvier N.
56. Exemple 7 : Le 1er janvier de l'année N, une option d'achat est attribuée à un salarié. L'option sera acquise à condition qu'il soit toujours salarié de la société le 1er janvier N+3 mais il ne pourra l'exercer qu'à compter du 1er janvier N+6 à condition qu'il soit toujours salarié de la société à cette date.
Dans ce cas, l'option se rattache aux services accomplis entre le 1 er janvier N et le 1 er janvier N+6 puisqu'il ne peut pas exercer l'option et perd ce droit s'il quitte la société avant cette date.