CHAPITRE PREMIER SOCIÉTÉS, PERSONNES MORALES ET GROUPEMENTS CONCERNÉS

CHAPITRE PREMIER

SOCIÉTÉS, PERSONNES MORALES
ET GROUPEMENTS CONCERNÉS

1Les règles fiscales exposées ci-après, dont le contentieux relève des attributions de la juridiction de l'ordre judiciaire (tribunaux de grande instance, Cours d'appel et Cour de cassation) ¹ , sont liées à un contexte à la fois juridique et fiscal.

En effet, elles concernent, selon des modalités variables :

- non seulement les sociétés proprement dites, commerciales ou civiles, généralement dotées de la personnalité morale (cf. DB 7 H 1111, n°s 9 et suiv. ) ;

- mais aussi d'autres groupements, de droit privé ou de droit public, de plus en plus nombreux et fréquemment régis par des statuts légaux particuliers (cf. DB 7 H 1113 ).

2Par ailleurs, ces règles fiscales spécifiques varient :

- non pas seulement en fonction de la nature juridique des sociétés ou groupements concernés ;

- mais encore dans de nombreux cas, en fonction du régime fiscal dont relèvent ceux-ci en matière d'impôts directs sur les bénéfices.

SECTION 1

Nature juridique des sociétés,
personnes morales et groupements

1À l'origine, la détermination des opérations soumises à des droits proportionnels et du taux de ces droits était commandée essentiellement par la nature des personnes morales concernées qui correspondait à une distinction théorique assez nette entre :

- les sociétés et les associations jouissant respectivement d'une personnalité morale entière ou réduite ;

- et les indivisions qui sont dépourvues de personnalité morale.

2Mais l'évolution a rapproché ces concepts entre eux, alors que chacun d'eux perdait de sa netteté par suite de la création de droit ou de fait d'organismes de type hybride ou à dénomination parfois impropre.

SOUS-SECTION 1

Notions sur les sociétés

  A. DÉFINITION DE LA SOCIÉTÉ

1Aux termes de l'article 1832 du code civil, la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter.

Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l'acte de volonté d'une seule personne.

Les associés s'engagent à contribuer aux pertes.

  B. ÉLÉMENTS SPÉCIFIQUES DU CONTRAT DE SOCIETÉ

2La doctrine et la jurisprudence ont dégagé trois éléments caractéristiques du contrat de société :

- mise en commun de certains biens ;

- recherche et partage d'un bénéfice ou réalisation d'une économie ;

- volonté de collaborer à l'entreprise sociale.

  I. Mise en commun de certains biens : les apports

Le premier élément caractéristique du contrat de société est l'obligation pour chaque associé de fournir un apport.

1. Définition.

3Les apports sont les biens dont les associés transfèrent la propriété ou la jouissance à la société : sommes d'argent, immeubles, fonds de commerce, etc.

Chacun des associés doit obligatoirement faire un apport effectif, c'est-à-dire qui fait entrer une valeur certaine dans le patrimoine social. Sous cette réserve, il n'est pas nécessaire que les apports soient d'égale importance ou de même nature.

Il n'y a véritablement apport que si l'associé reçoit des parts (société dont le capital n'est pas divisé en actions) ou des actions (société par actions) soumises aux aléas de la société. L'apport est alors qualifié «  pur et simple  ».

L'apport est dit «  à titre onéreux » lorsqu'il est rémunéré par un avantage ferme et actuel, soustrait aux risques sociaux : remise d'espèces ou d'obligations, prise en charge par la société d'un passif de l'apporteur ... Dans ce cas, l'associé ne fait pas une véritable mise sociale mais vend à la société.

Enfin, l'apport est «  mixte » lorsqu'il est rémunéré pour partie par la remise de parts ou d'actions et pour le surplus par un avantage immédiat (généralement la prise en charge par la société du passif grevant le bien apporté).

2. Les différents types d'apports.

a. Apports en numéraire (ou espèces).

4On entend par apports en numéraire tous les apports d'argent.

En général, les associés fixent librement dans les statuts les conditions auxquelles les versements devront être effectués. Fréquemment, la libération de l'apport, c'est-à-dire le versement de la somme promise, est différée. L'apporteur est néanmoins associé dès la conclusion du contrat.

L'associé qui ne libère pas son apport à l'échéance prévue -l'associé est alors dit « défaillant » - devient débiteur de plein droit des intérêts calculés au taux fixé par les statuts ou, à défaut, au taux légal. Il peut, en outre, être condamné à des dommages-intérêts si sa « défaillance » a causé un préjudice à la société.

b. Apports en nature.

5Il s'agit des biens autres que l'argent.

L'apport en nature peut être fait en propriété.

Dans ce cas, l'apport entraîne transfert à la société du droit de propriété de l'apporteur. L'apport ne peut toutefois être assimilé à une vente. En effet, il existe entre les deux contrats une différence fondamentale : alors que dans la vente le vendeur reçoit un prix, l'associé n'obtient en contrepartie de son apport que des droits sociaux soumis aux aléas de la société.

Il en résulte que, contrairement au vendeur, l'apporteur ne bénéficie ni du privilège du vendeur, ni du droit de rétention, ni du droit de demander la rescision pour lésion en cas d'apport d'immeuble. Par contre, il reste tenu à la garantie d'éviction et à la garantie pour vices cachés.

Le transfert de propriété n'intervient qu'au jour de l'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés.

L'apport d'un immeuble doit être publié à la conservation des Hypothèques du lieu de la situation de cet immeuble pour être opposable aux tiers.

L'apport en nature peut être fait en jouissance ou en usufruit.

L'apport en jouissance est la mise d'un bien à la disposition de la société pour une durée déterminée sans transfert du droit de propriété.

L'apport en usufruit entraîne au contraire transfert à la société du droit réel qu'est l'usufruit. L'apporteur conserve la nue-propriété. Si l'usufruit apporté résulte d'un démembrement de propriété opéré au moment de la constitution de la société (ou de l'augmentation de son capital), sa durée ne peut excéder trente ans (code civ., art. 619).

c. Apports en industrie.

6Il y a apport en industrie lorsqu'un associé apporte ses services, son travail ou ses connaissances techniques.

L'apport en industrie n'entre pas dans le capital social mais il donne à son auteur tous les droits attachés à la qualité d'associé (partage des bénéfices et de l'actif net ...), à charge de contribuer aux pertes.

Ce genre d'apport n'est pas admis dans certaines sociétés commerciales (SARL, sauf exception ; SA).

Les parts représentatives d'un apport en industrie sont intransmissibles.

  II. Recherche et partage d'un bénéfice ou réalisation d'une économie

7Les associés doivent avoir en vue de partager les bénéfices ou de profiter de l'économie qui pourra être réalisée par la société.

Ils doivent d'autre part s'engager à contribuer aux pertes (code civ., art. 1832).

La loi n'exige pas que la contribution aux bénéfices ou aux pertes soit proportionnelle aux apports : le contrat de société peut prévoir une répartition différente. Toutefois, la clause qui priverait un ou plusieurs associés de tout droit aux bénéfices serait nulle. Il en serait de même de celle qui affranchirait un ou plusieurs associés de sa contribution aux pertes. Ces clauses, réputées non écrites (code civ., art. 1844-1, al. 2) sont dites « léonines ».

  III. Volonté de collaborer à l'entreprise sociale : « l'affectio societatis »

8Il s'agit d'un élément d'ordre psychologique qui implique la volonté de tous les associés de collaborer ensemble et sur un pied d'égalité à la réalisation de l'objet social.

Cette notion a un sens différent selon le type de société. En effet, le concours réel des associés ne se conçoit que dans les sociétés groupant un petit nombre d'associés. Dans les autres sociétés, il se confond avec le droit à l'information et le droit de vote que possède tout associé.

Ce critère permet de distinguer le contrat de société d'un certain nombre de conventions voisines telles que :

- les conventions d'indivision réglant l'état de copropriété, à moins qu'intervenues dans un but de spéculation, elles ne dissimulent la formation d'une véritable société ;

- le contrat de prêt (cf. DB 7 H 2213, n° 2 ) ;

- le contrat de location avec participation aux bénéfices (cf. DB 7 H 2213, n° 6 ) ;

- le contrat de travail, même assorti d'une clause de participation aux bénéfices (cf. DB 7 H 2213, n° 7 ).

  C. LA PERSONNALITÉ MORALE

9À l'exception de la société en participation et de la société créée de fait qui sont destinées à rester occultes (cf. DB 7 H 1112, n°s 19 et suiv. ), la société jouit d'une personnalité juridique propre.

La personnalité juridique distincte de l'être moral ne naît, en principe, qu'à partir du moment où la société est régulièrement constituée et publiée.

Mais, la perception des droits d'enregistrement étant liée aux rapports existant entre les associés, indépendamment de la régularité formelle du contrat à l'égard des tiers, les droits d'enregistrement sont exigibles sur les apports aux sociétés en participation et aux sociétés créées de fait, sauf difficultés rencontrées sur le terrain de la preuve.

  I. Naissance de la personnalité morale : la constitution

10La constitution d'une société exige que soient accomplies certaines formalités dont le nombre et la nature dépendent du type de société.

On se bornera à envisager les deux étapes les plus importantes de la constitution c'est-à-dire l'établissement des statuts et l'immatriculation de la société.

1. L'établissement des statuts.

11Au cours de la période qui s'achève par la signature des statuts - ou la tenue de l'assemblée générale constitutive s'il s'agit d'une société anonyme faisant appel public à l'épargne - les fondateurs, c'est-à-dire les personnes physiques ou morales qui ont pris l'initiative de créer la société, préparent les statuts et effectuent les démarches et formalités préalables à leur signature ou à la tenue de l'assemblée générale constitutive.

Les statuts sont établis par écrit (code civ., art. 1835).

Ils peuvent être sous seings privés ou notariés (acte authentique obligatoire, notamment en présence d'apport en nature d'un bien dont la mutation est soumise à la publicité foncière).

Leur contenu varie suivant le type de société, mais l'article 1835 du code civil énonce qu'ils doivent obligatoirement indiquer la forme, l'objet, l'appellation, le siège social, le capital social et la durée de la société ainsi que les apports de chaque associé et les modalités de fonctionnement de la personne morale.

La société est constituée le jour de la signature des statuts ou le jour de la tenue de l'assemblée générale constitutive s'il s'agit d'une société faisant appel public à l'épargne.

2. L'immatriculation.

12Après accomplissement des formalités de publicité dans un journal d'annonces légales, d'enregistrement et éventuellement de publicité foncière, une demande d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés est déposée au greffe du Tribunal de commerce du lieu du futur siège social (après saisine du centre de formalités des entreprises territorialement compétent).

La société est dotée de la personnalité morale à dater de son immatriculation.

La société reçoit un numéro d'inscription qui comprend :

- l'indicatif RCS (registre du commerce et des sociétés) ;

- le nom de la ville où est tenu le registre ;

- une lettre correspondant au type de société (par exemple B pour une société commerciale, D s'il s'agit d'une société civile ...) ;

- le numéro « SIREN ».

Le numéro d'inscription doit figurer obligatoirement dans tous les documents émanant de la société et destinés aux tiers.

3. Problème des sociétés en formation.

13Pendant la période de formation, les fondateurs accomplissent des actes indispensables à la mise en route de l'activité sociale (passation d'un bail, acquisition de locaux ou de matériel, engagement de personnel, etc.).

Aux termes de l'article 1843 du code civil « les personnes qui ont agi au nom d'une société en formation avant l'immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. La société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits qui sont alors réputés avoir été, dès l'origine, contractés par celle-ci ».

Ces dispositions s'appliquent, en réalité, à deux catégories d'actes.

a. Actes passés avant la constitution définitive de la société.

14La signature des statuts emporte reprise automatique des engagements résultant de ces actes lorsque la société aura été immatriculée, à condition toutefois qu'un état de ces actes, précisant l'engagement qui résulte de chacun d'eux pour la société, soit présenté aux associés avant la signature des statuts et soit annexé à ceux-ci.

1   En matière de taxes sur le chiffre d'affaires, seule la juridiction administrative est compétente.