B.O.I. N° 39 du 9 AVRIL 2008
II. Mandataires sociaux
11.Le président du conseil d'administration, le directeur général, les directeurs généraux délégués, les membres du directoire, le gérant d'une SCA ou le président personne physique d'une SAS peuvent se voir attribuer des actions de la société dans les mêmes conditions que les membres du personnel salarié (art. L. 225-197-1 II du code de commerce). Ne peuvent en revanche se voir attribuer des actions gratuites les administrateurs et membres du conseil de surveillance.
12.Les mandataires sociaux peuvent également se voir attribuer des actions d'une société liée sous réserve qu'elle soit cotée (cf. instruction administrative 5 F-17-06 n os14 à 16 ).
C. LIMITES D'ATTRIBUTION
13. Limites individuelles au niveau des bénéficiaires : il ne peut être attribué d'actions gratuites aux salariés et mandataires sociaux détenant chacun plus de 10 % du capital social et, en outre, une attribution d'actions gratuites ne peut avoir pour effet pour les intéressés de détenir chacun plus de 10 % du capital social.
Limite globale au niveau de la société : le nombre total des actions gratuites attribuées ne peut excéder 10 % du capital social de la société attributrice.
Ces limites sont appréciées à la date de la décision d'attribution des actions par le conseil d'administration ou le directoire.
Pour plus de précisions, il convient de se reporter aux n os 17 à 21 de l'instruction administrative 5 F-17-06 .
Sous-section 2 :
Caractéristiques et modalités d'attribution
A. CARACTÉRISTIQUES
14.L'attribution porte sur des actions gratuites existantes ou à émettre.
En cas d'attribution d'actions à émettre, l'autorisation donnée par l'AGE emporte de plein droit renonciation des actionnaires à leur droit préférentiel de souscription au profit des bénéficiaires des actions gratuites. L'augmentation de capital correspondante est définitivement réalisée du seul fait de l'attribution définitive des actions aux bénéficiaires (article L. 225-197-1 I du code de commerce).
15.Les actions sont attribuées sans contrepartie financière, sous réserve de la mesure de tempérament mentionnée au n° 26 .
16.Le bénéficiaire des actions gratuites ne devient propriétaire des titres qu'au terme d'une période d'acquisition et ne peut pleinement en disposer qu'à l'issue d'une période de conservation, sous réserve de l'exception prévue à l'alinéa 7 de l'article L. 225-197-1 I du code de commerce rappelée ci-dessous.
Période d'acquisition : l'attribution des actions n'est définitive qu'au terme d'une période d'acquisition dont la durée minimale est déterminée par l'AGE, celle-ci ne pouvant toutefois être inférieure à deux ans (art. L. 225-197-1 I alinéa 5 du code de commerce).
Une attribution anticipée des actions, avant l'expiration du délai d'acquisition, est toutefois possible, sous certaines conditions, en cas de décès du bénéficiaire (art. L. 225-197-3 du code de commerce) ou, lorsque cela est prévu par l'AGE, en cas d'invalidité du bénéficiaire correspondant à son classement dans la deuxième ou troisième des catégories prévues à l'article L. 341-4 du code de la sécurité sociale (art. L. 225-197-1 I alinéa 5 du code de commerce).
Pendant la période d'acquisition, le bénéficiaire est titulaire d'un simple droit de créance, il n'est pas encore propriétaire des titres et ne possède donc aucun des droits qui leur sont attachés (notamment droits de vote et droits financiers).
Cette période permet aux bénéficiaires de remplir les conditions et, le cas échéant, les critères d'attribution fixés par le conseil d'administration ou le directoire.
Période de conservation : au terme de la période d'acquisition, le bénéficiaire est propriétaire des actions. Toutefois, il est tenu de les conserver pendant une période dont la durée minimale, déterminée par l'AGE, ne peut être inférieure à deux ans (art. L. 225-197-1 I alinéa 6 du code de commerce).
Cette durée minimale peut toutefois être supprimée ou réduite par l'AGE pour tout ou partie des actions lorsque le délai d'acquisition de ces actions fixé par celle-ci est d'au moins quatre ans (art. L. 225-197-1 I alinéa 7 du code de commerce).
Pendant la période de conservation, le bénéficiaire ne peut ni céder à titre onéreux ou gratuit, que ce soit en pleine propriété ou sous forme démembrée, ni louer les actions gratuites.
Toutefois, les actions sont librement cessibles en cas de décès du bénéficiaire ou d'invalidité correspondant à son classement dans la deuxième ou troisième des catégories prévues à l'article L. 341-4 du code de la sécurité sociale (art. L. 225-197-1 I alinéa 6 et L. 225-197-3 du code de commerce).
A l'échéance de la période de conservation, les actions gratuites sont librement cessibles, sous réserve des périodes d'incessibilité propres aux actions cotées, appelées « fenêtres négatives » (art. L. 225-197-1 I du code de commerce et instruction administrative 5 F-17-06 n os34 et 35 ) et sous réserve, pour les mandataires sociaux, des limites prévues par le code de commerce à la libre cession des actions qui leur ont été attribuées (art. L. 225-197-1 II du code de commerce et n° 18 ci-dessous).
B. MODALITÉS D'ATTRIBUTION DES ACTIONS GRATUITES
17.L'attribution d'actions gratuites par le conseil d'administration ou le directoire procède d'une autorisation donnée par l'AGE (ou l'organe compétent dans la SAS). Cette décision contient les principaux éléments suivants : la désignation des bénéficiaires potentiels, le pourcentage maximal du capital social pouvant être attribué, la durée de validité de l'autorisation (qui ne peut excéder trente-huit mois) et les durées minimales des périodes d'acquisition et de conservation.
18.Selon le cas, le conseil d'administration ou le directoire (ou l'organe compétent dans les SAS et SCA) décide de l'attribution des actions gratuites. Dans sa décision, l'organe concerné détermine l'identité des bénéficiaires des actions gratuites et fixe les conditions et, le cas échéant, les critères d'attribution des actions (art. L. 225-197-1 I du code de commerce).
Ainsi, seule la fixation de conditions est obligatoire. Elle peut consister en la seule détermination, dans le cadre défini par l'AGE, de la durée des périodes d'acquisition et de conservation des actions. A cet égard, il est observé que le conseil d'administration ou le directoire n'a pas la possibilité de réduire les durées minimales des périodes fixées par l'AGE mais qu'ils peuvent, en revanche, les allonger.
Pour les actions attribuées aux mandataires sociaux, le conseil d'administration ou, selon le cas, le conseil de surveillance soit décide que ces actions ne peuvent être cédées par les intéressés avant la cessation de leurs fonctions, soit fixe la quantité de ces actions qu'ils sont tenus de conserver au nominatif jusqu'à la cessation de leurs fonctions (art. L. 225-197-1 II du code de commerce).
L'organe exécutif peut fixer des conditions supplémentaires, telles qu'une condition d'ancienneté ou une condition de présence dans l'entreprise au terme de la période d'acquisition, ainsi que des critères d'attribution, par exemple liés à la performance appréciée soit au niveau de l'individu, soit au niveau de l'entreprise.
En tout état de cause, les conditions et critères d'attribution ne peuvent porter que sur la période d'acquisition, au terme de laquelle les bénéficiaires n'ont plus que pour seule obligation de conserver les titres pendant une certaine période, sous réserve de l'exception prévue à l'alinéa 7 de l'article L. 225-197-1 I du code de commerce rappelée au n° 16 .
Pour plus de précisions, il convient de se reporter aux n os 36 à 51 de l'instruction administrative 5 F-17-06 .
Sous-section 3 :
Cas particulier des plans mondiaux
19.Le régime fiscal prévu à l'article 217 quinquies s'applique également aux plans étrangers par lesquels des sociétés dont le siège est à l'étranger attribuent des actions gratuites aux salariés ou mandataires sociaux de sociétés liées 2 ayant leur siège en France, dès lors que cette attribution s'effectue dans les mêmes conditions que celles prévues aux articles L. 225-197-1 à L. 225-197-3 du code de commerce.
A. FORME DES SOCIÉTÉS
20.Les sociétés étrangères concernées sont celles qui s'apparentent aux sociétés éligibles de droit français et qui, compte tenu de leurs caractéristiques propres, sont en mesure d'attribuer des actions gratuites dans les conditions prévues par le code de commerce.
En particulier, il conviendra de s'attacher à la nature des titres attribués, qui doivent être de véritables titres de capital au rendement aléatoire (cf. instruction administrative 5 F-17-06 n° 5 ).
B. ADAPTATION AU CODE DE COMMERCE DU PLAN ÉTRANGER
21.Le plan étranger doit respecter les conditions édictées par le code de commerce. En pratique, afin de se conformer aux conditions du code de commerce, des modifications doivent, le cas échéant, être apportées au plan étranger, par exemple sous la forme d'un sous-plan mentionnant les modifications apportées pour se conformer au code de commerce.
22.Ainsi, le plan étranger doit impérativement consister en une attribution conditionnelle et à terme des actions, en sorte que les bénéficiaires ne sont titulaires pendant la période d'acquisition que d'un simple droit de créance à l'égard de la société. Les bénéficiaires ne sont donc investis d'aucun des attributs de l'actionnaire jusqu'à l'échéance de la période précitée et ne peuvent notamment prétendre, même sous forme d'une perception différée à la date d'attribution définitive des actions, aux dividendes.
23.Le plan étranger d'attribution d'actions gratuites ou, le cas échéant, le sous-plan français, doit également impérativement comporter les deux périodes, d'une durée minimale chacune de deux ans (sous réserve des exceptions rappelées plus haut), d'acquisition des droits, assortie, le cas échéant, de critères d'attribution, et de conservation des actions, mentionnées au I de l'article L. 225-197-1 du code de commerce (cf. instruction administrative 5 F-14-05 n° 4 et instruction administrative 5 F-17-06 n os6 à 8 ).
24.De même, entre autres « conditions substantielles », des actions gratuites ne sauraient être attribuées par une société non cotée qu'à ses propres salariés et mandataires sociaux investis de fonction de direction, ainsi qu'aux salariés de ses filiales, c'est-à-dire des sociétés dont elle détient au moins directement ou indirectement 10 % du capital ou des droits de vote.
25.Le plan doit aussi, en principe, prévoir des périodes d'incessibilité des actions cotées dites « fenêtres négatives » (cf. n° 16 ). Toutefois, le strict respect de ces périodes ne sera pas exigé lorsque la législation locale applicable aux sociétés étrangères prévoit elle-même des périodes d'interdiction de revente des actions qui, sans correspondre exactement à celles prévues par le code de commerce, offrent des garanties équivalentes (cf. instruction administrative 5 F-17-06 n° 35 ).
26.S'agissant par ailleurs de l'absence de contrepartie financière en principe requise, il sera admis, pour les sociétés étrangères dont la législation exige une participation financière des attributaires, que les titres puissent être attribués moyennant le versement d'un montant symbolique, étant précisé que la « valeur symbolique » de l'action s'apprécie en fonction de la valeur réelle de l'action, c'est-à-dire de son cours de bourse si elle est cotée, au moment de son attribution.
A titre de règle pratique, il sera admis qu'une participation financière des attributaires qui n'excède pas 5 % de la valeur réelle des titres au jour de l'attribution revêt à cet égard un caractère symbolique et ce, même si elle correspond à la valeur nominale des titres (cf. instruction administrative 5 F-17-06 n° 23 ).
27.Certaines conditions formelles, tenant par exemple à la compétence des organes sociaux habilités à autoriser l'attribution d'actions gratuites ou à y procéder effectivement peuvent être adaptées pour tenir compte de la législation, notamment commerciale, applicable à la société étrangère.
Ainsi, en pratique, pour les sociétés étrangères, l'autorisation de l'attribution d'actions gratuites est donnée par l'organe délibérant habilité et la décision d'attribution d'actions gratuites est prise par l'organe habilité équivalent au conseil d'administration ou au directoire.
28.S'agissant de la validité de l'autorisation donnée par l'organe habilité, en principe limitée à trente-huit mois, il est admis s'agissant des sociétés étrangères que les autorisations soient données pour une durée supérieure à trente-huit mois dès lors qu'elles sont en conformité avec la législation commerciale qui est applicable à ces sociétés et qu'elles sont données pour une durée déterminée.