B.O.I. N° 165 du 21 OCTOBRE 2004

CHAPITRE 4 :

CONDITI ON TENANT À LA COMPOSITION DU CAPITAL DE CES SOCIÉTÉS

35.Le capital de l'entreprise prétendant à la qualification de JEI doit être détenu de manière continue à 50 % au moins :

- par des personnes physiques ;

- ou par une société satisfaisant les mêmes critères d'effectif et de chiffre d'affaires ou de total de bilan que ceux imposés à l'entreprise prétendant à la qualification de JEI, et dont le capital est détenu pour 50 % au moins par des personnes physiques ;

- ou par des sociétés de capital-risque, des fonds communs de placement à risques, des sociétés de développement régional, des sociétés financières d'innovation ou des sociétés unipersonnelles d'investissement à risque à la condition qu'il n'existe pas de lien de dépendance au sens des deuxième à quatrième alinéas du 12 de l'article 39 du CGI entre la société en cause et ces dernières sociétés ou ces fonds ;

- ou par des associations ou fondations reconnues d'utilité publique à caractère scientifique, ou des établissements publics de recherche et d'enseignement ou leurs filiales.

Les redevables qui, juridiquement, ne peuvent avoir de capital social sont tenus au respect des seules conditions tenant à l'effectif salarié et au montant du chiffre d'affaires ou du total de bilan. Il en est ainsi, notamment, des associations et fondations.

Section 1 :

Participations retenues

36.Les participations au capital de la société prétendant à la qualification de JEI à prendre en compte pour l'appréciation de cette condition sont celles détenues directement par :

- les personnes physiques ;

- une autre société remplissant les critères de taille requis pour prétendre à la qualification de JEI (c'est-à- dire employant moins de 250 salariés, et dont le chiffres d'affaires est inférieur à 40 millions d'euros ou le total du bilan est inférieur à 27 millions d'euros) et elle-même détenue à 50 % au moins par des personnes physiques ;

- certaines structures d'investissement limitativement énumérées, en l'absence de lien de dépendance entre ces structures et l'entreprise prétendant au qualificatif de JEI :

• les sociétés de capital-risque qui remplissent les conditions prévues au I de l'article 1 ^er de la loi du 11 juillet 1985 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier ;

• les fonds communs de placement à risques mentionnés à l'article L. 214-36 du code monétaire et financier - Figurent notamment dans cette catégorie : les FCPR qui remplissent les conditions prévues à l'article 163 quinquies B (FCPR fiscaux), les fonds communs de placement dans l'innovation (FCPI) et les fonds d'investissement de proximité (FIP) définis respectivement aux articles L.214-41 et L.214-41-1 du code monétaire et financier ;

• les sociétés de développement régional mentionnées au 1°ter de l'article 208 ;

• les sociétés financières d'innovation (issues du B du III de l'article 4 de la loi n°72-650 du 11 juillet 1972 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier) ;

• les sociétés unipersonnelles d'investissement à risque créées par l'article 91 de la loi de finances pour 2004 et qui remplissent les conditions prévues par l'article 208 D.

Remarque  : Un lien de dépendance est réputé exister entre deux entreprises lorsque l'une détient directement ou par personne interposée la majorité du capital social de l'autre ou y exerce en fait le pouvoir de décision ou, encore, lorsqu'une tierce entreprise détient directement ou par personne interposée la majorité du capital social des deux entreprises ou y exerce en fait le pouvoir de décision. Pour plus de précisions, il conviendra de se reporter à la documentation de base, DB 4 B 2221 n° 72 et suivants.

- les associations ou fondations reconnues d'utilité publique à caractère scientifique ;

- les établissements publics de recherche et d'enseignement et leurs filiales.

Les conditions de détention du capital sont appréciées au titre du dernier exercice clos ou de la dernière période d'imposition arrêtée à la date à laquelle l'entreprise sollicite la qualification de JEI.

Précisions :

37.Les actionnaires dont la participation au capital d'une entreprise prétendant à la qualification de JEI est retenue pour apprécier le seuil de 50 % sont pris en compte quels que soient leur régime fiscal ou leur nationalité, sous réserve d'avoir leur domicile fiscal ou leur siège dans un Etat de la Communauté européenne ou dans un Etat ou territoire ayant conclu avec la France une convention fiscale qui contient une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l'évasion fiscale.

En particulier, il sera admis que des structures étrangères équivalentes aux sociétés de capital-risque et aux fonds communs de placement à risques puissent détenir une participation dans une JEI dans les conditions énumérées à l'alinéa précédent.

Section 2 :

Appréciation du seuil de 50 %

38.Le seuil de 50 % peut être atteint par une ou plusieurs personnes physiques, par une ou plusieurs sociétés remplissant les conditions mentionnées au n° 38 ou encore par une combinaison des détentions de ces différentes personnes ou sociétés.

Il doit être respecté tant en ce qui concerne les droits de vote que les droits aux bénéfices.

39.Exemple

Une entreprise souhaitant bénéficier de la qualification de JEI et dont le capital serait détenu comme suit :

- 10 % par le créateur (personne physique),

- 45 % par une petite ou moyenne entreprise (une SA ou une SNC par exemple) détenue à plus de 50 % par une autre personne physique,

- 45 % par des sociétés de capital-risque,

Cette entreprise remplit la condition relative à la détention du capital dès lors que les participations de l'ensemble de ces actionnaires sont retenues pour l'appréciation du seuil minimal de détention de 50 %.

40.Pour les sociétés qui sont volontairement dénuées de capital social en l'absence d'obligation légale relative à un capital minimum, cette condition s'apprécie au regard des droits de vote et des droits aux bénéfices, tels qu'ils ont été précisés dans les statuts ou par les conventions ayant date certaine à la clôture de l'exercice et modifiant le cas échéant, la répartition statutaire des droits de vote ou des droits aux bénéfices.

Il est précisé que pour l'appréciation de cette condition, les associations ne sont pas assimilées à des personnes physiques.

Section 3 :

Notion de détention continue du capital

41.La condition de détention à 50 % au moins du capital par des personnes physiques ou morales limitativement énumérées doit être respectée tout au long de l'exercice ou de la période d'imposition au titre duquel ou de laquelle l'entreprise concernée souhaite bénéficier de la qualification de JEI.

CHAPITRE 5 :

CONDITI ON TENANT AU CARACTÈRE RÉELLEMENT NOUVEAU DE L'ACTIVITÉ EXERCÉE PAR L'ENTREPRISE PRÉTENDANT A LA QUALIFICATION DE JEI

42.La dernière condition requise par le e de l'article 44 sexies-0 A pour prétendre au qualificatif de JEI vise le caractère réellement nouveau de l'activité exercée par l'entreprise concernée.

43.Sont ainsi exclues du bénéfice du dispositif les entreprises créées dans le cadre de la concentration, de la restructuration ou de l'extension d'activités préexistantes ou qui reprennent de telles activités, à l'instar de l'exclusion de ces mêmes opérations du régime de faveur accordé aux entreprises nouvelles et prévue par le III de l'article 44 sexies du CGI.

S'agissant des dispositions qui reprennent celles applicables dans le cadre du régime d'exonération des entreprises nouvelles, il convient de se reporter à l'instruction du 5 novembre 2001 publiée au BOI 4 A-6-01, § 49 et suivants.

44.Il est rappelé que :

→ les opérations de concentration ou de restructuration permettent d'exercer des activités préexistantes dans le cadre de structures juridiques nouvelles. Tel est le cas des sociétés constituées notamment à l'occasion d'opérations de fusion, de scission, d'apport partiel d'actif, de filialisation ou d'externalisation.

Toutefois, ces entreprises nouvellement constituées pourront prétendre à la qualification de JEI dès lors qu'elles sont issues de la reprise, restructuration ou concentration d'entreprises qualifiées de JEI au moment de l'opération et qu'elles sont elles-mêmes susceptibles de remplir les conditions requises pour être qualifiées de JEI à l'issue de l'opération.

Dans ces situations, la condition d'âge de l'entreprise issue de l'opération en cause et prétendant à la qualification de JEI sera appréciée à partir de la plus ancienne des dates de création ou de début d'activité des entreprises concernées.

→ la restructuration d'activités préexistantes est caractérisée par la réunion des trois conditions suivantes :

- identité au moins partielle d'activité ;

- existence de liens privilégiés entre l'entreprise créée et l'entreprise préexistante ;

- transfert de moyens d'exploitation de l'entreprise préexistante à l'entreprise nouvellement créée.

(cf. BOI 4 A6-01 précité, n°51 et suivants).

→ l'existence d'un contrat, quelle qu'en soit la dénomination, ayant pour objet d'organiser un partenariat, caractérise l'extension d'une activité préexistante lorsque l'entreprise nouvellement créée bénéficie de l'assistance de ce partenaire, notamment en matière d'enseigne, d'un nom commercial, d'une marque ou d'un savoir-faire, de conditions d'approvisionnement, de modalités de gestion administrative, contentieuse, commerciale ou technique, dans des conditions telles que cette entreprise est placée dans une situation de dépendance. Dans cette hypothèse, l'entreprise ne pourra prétendre à la qualification de JEI.

→ la reprise d'une activité préexistante est caractérisée par la réunion de deux éléments :

- l'activité exercée par l'entreprise nouvellement créée doit être identique à celle d'une entreprise préexistante ;

- la nouvelle entreprise reprend en droit ou en fait des moyens d'exploitation d'une entreprise préexistante (clientèle, locaux, matériels, salariés, fonds de commerce, ...). Toutefois, à défaut de reprise d'éléments d'exploitation, la reprise peut être caractérisée par l'existence de relations juridiques ou d'intérêt avec une autre entreprise exerçant une activité identique.

(cf. BOI 4 A-6-01 précité, n°57 et suivants).

Toutefois, une entreprise prétendant à la qualification de JEI qui reprendrait l'activité de recherche précédemment exercée par une autre entreprise ou par un laboratoire public de recherche sera réputée remplir la condition relative au caractère nouveau de l'activité si l'activité transférée n'a donné lieu à aucune opération d'exploitation commerciale.

Il est précisé que cette analyse est susceptible d'être appliquée même si la nouvelle entité acquiert à titre onéreux les moyens de recherche détenus par l'entreprise préexistante, que le prix soit acquitté globalement en un seul versement en numéraire, au moyen d'une redevance annuelle ou d'un paiement échelonné, ou encore par parts de capital ou bons de souscription.

45.Il est rappelé que « la création de sa propre entreprise par un ancien salarié ne constitue pas la reprise d'une activité préexistante au sens de l'article 44 sexies du CGI, mais bien la création d'une activité nouvelle, dès lors qu'une telle création ne s'accompagne pas en droit ou en fait de reprise de clientèle, non plus que du transfert, par voie de mandat, sous-traitance ou par un autre moyen, de tout ou partie de l'activité propre de l'entreprise qui employait auparavant le créateur » (cf. réponse du ministre à M. Marini, Sénat, 4 août 1994, p. 1929 n°5128).

L'application de la qualification de JEI n'est pas exclusive de la fourniture de moyens par l'entreprise préexistante à la jeune entreprise créée par un ancien salarié de cette entreprise sous forme de mise à disposition de locaux ou de moyens administratifs (cf. JO Débats Sénats du 25 novembre 2003 p.9).

46.La question de savoir si les créations d'entreprises sous forme d'essaimage constituent des créations d'activités réellement nouvelles étant une question de fait, les créateurs concernés peuvent utiliser la possibilité offerte par les 2° et 4° de l'article L 80 B du livre des procédures fiscales relatifs à la procédure de rescrit afin de s'assurer de l'éligibilité de leur projet de création au bénéfice des régimes prévus aux articles 44 sexies (entreprises nouvelles) et 44 sexies-A (JEI).

Exemple 1 :

Un salarié crée sa propre entreprise pour poursuivre pour son compte les travaux de recherche et de développement qui étaient menés au sein d'une société préexistante et que celle-ci entend lui céder.

Cette entreprise nouvellement créée pourra être qualifiée de JEI si :

- la recherche « initiale » n'est plus effectuée par la société préexistante ;

- la recherche sera développée de façon significative dans l'entreprise nouvellement crée ;

- il n'existe pas de lien de dépendance juridique ou économique entre l'entreprise préexistante et la nouvelle entité, dès lors que l'entreprise dont est issu le créateur possède moins de 20 % des droits de vote de la nouvelle structure et qu'elle n'a pas noué de lien économique ou commercial privilégié avec cette nouvelle structure.

Exemple 2 :

Un salarié crée sa propre entreprise pour poursuivre pour son compte les travaux de recherche qu'il menait au sein d'une société préexistante et que celle-ci entend lui céder. Toutefois, un contrat liant la nouvelle entité et l'entreprise dont est issu le créateur prévoit la cession exclusive des produits de la recherche à celle-ci.

Dans cette situation, la nouvelle entité jouit de liens privilégiés avec l'entreprise préexistante et ne pourra donc prétendre à la qualification de JEI.

Exemple 3 :

Un salarié crée sa propre entreprise pour poursuivre pour son compte les travaux de recherche qu'il menait au sein d'une société préexistante et que celle-ci entend lui céder. La société préexistante possède moins de 20 % des droits de vote dans la nouvelle structure mais dispose d'un droit de veto sur la commercialisation des produits de la recherche.

Dans cette situation, il existe un lien de dépendance économique entre la nouvelle entité et l'entreprise préexistante. La nouvelle entité ne pourra donc prétendre à la qualification de JEI.