B.O.I. N° 207 du 20 NOVEMBRE 2001

  B. PORTEE DE LA CONDITION D'IMPLANTATION

43.La loi prévoit que le bénéfice du régime de faveur est subordonné à une condition d'implantation exclusive en zone d'aménagement du territoire.

Le respect de cette condition suppose que la direction effective de l'entreprise, ainsi que l'ensemble de son activité et de ses moyens humains et matériels d'exploitation, soient implantés dans les zones d'application territoriale du dispositif.

44.Cette condition est considérée comme respectée dans les situations suivantes :

- les activités et les moyens d'exploitation d'une entreprise sont situés dans plusieurs zones éligibles ;

- une entreprise cesse d'exercer son activité dans une zone éligible pour l'exercer dans une autre zone éligible ;

- une entreprise implantée en zone dispose, hors de toute zone, d'agents salariés chargés d'assurer une activité de démarchage limitée à la promotion ou à la prise de commande des produits ou services commercialisés ou fabriqués par l'entreprise dans la zone et dont elle assure directement la livraison ;

- une entreprise de transport dont le lieu de stationnement habituel des véhicules, le lieu d'implantation des installations d'entretien et celui de la direction effective sont situés dans les zones d'application du dispositif, quand bien même les opérations de transport proprement dites se dérouleraient en dehors de ces zones (cf. réponse ministérielle Guédon, JO AN Débats, 12 juillet 1999, pp. 4284 et 4285). En revanche, cette condition conduit à exclure du bénéfice du régime les entreprises exerçant une activité non sédentaire (bâtiment et travaux publics, commerce ambulant,...) dès lors qu'une partie de leurs chantiers, marchés ou lieux d'intervention sont situés en dehors des zones d'application territoriale du dispositif. A cet égard, les débats parlementaires (JO AN Débats 10 juillet 1994, p. 4621) consacrés spécifiquement à cette clause du texte sont sans ambiguïté quant à la portée de la condition d'implantation exclusive (en ce sens, réponse ministérielle Guédon, JO AN Débats, 12 juillet 1999, pp. 4284-4285 ; réponse ministérielle Voisin, JO AN Débats, 16 avril 2001, p. 2258).

45.Pour l'appréciation de la condition d'implantation, les modalités de prise en compte des modifications apportées par le décret n° 2001-312 du 11 avril 2001 à la carte des zones éligibles à la PAT classées pour les projets industriels fixée par le décret n° 95-149 du 6 février 1995 sont les suivantes.

L'entreprise implantée, avant l'entrée en vigueur du décret n° 2001-312 du 11 avril 2001, dans une zone éligible sur le fondement du décret n° 95-149 du 6 février 1995 peut bénéficier du régime de faveur, toutes autres conditions étant respectées par ailleurs, jusqu'à la fin de sa période normale d'application (cf. n° 97 .).

Afin de tenir compte de la publicité donnée, antérieurement à son entrée en vigueur, à la carte des zones éligibles fixée par le décret n° 2001-312 du 11 avril 2001, qui correspond à une autorisation donnée par la Commission européenne valable pour la période allant du 1 ^er janvier 2000 au 31 décembre 2006, il est admis que l'entreprise créée entre le 1 ^er janvier 2000 et la date d'entrée en vigueur du nouveau décret ¹ dans une zone nouvellement éligible peut bénéficier du régime de faveur, toutes autres conditions étant respectées par ailleurs.

Toutefois, cet assouplissement ne vaut qu'en matière d'impôt sur les bénéfices. Les établissements créés par une telle entreprise ne bénéficieront des exonérations prévues en matière de fiscalité directe locale (cf. n° 111 ) que si, les autres conditions étant par ailleurs remplies, la création est intervenue :

- avant la date d'entrée en vigueur du décret n° 2001-312 du 11 avril 2001 dans une zone énumérée en annexe I A au décret n° 95-149 du 6 février 1995 (zones éligibles à la prime d'aménagement du territoire pour les projets industriels), dans un TRDP ou dans une ZRU ;

- à compter de la date d'entrée en vigueur du décret n° 2001-312 du 11 avril 2001 dans une zone énumérée en annexe 1 A à ce décret (zones éligibles à la prime d'aménagement du territoire pour les projets industriels), dans un TRDP ou dans une ZRU.

Pour plus de précisions, il convient de se reporter à la nouvelle instruction à paraître en matière d'impôts locaux dans la série 6 E.

  C. CAS PARTICULIER DES LOUEURS D'ÉTABLISSEMENTS INDUSTRIELS ET COMMERCIAUX

46.L'article 92 de la loi de finances pour 2000 a prévu une dérogation à la condition d'implantation exclusive en zone pour certaines activités de location éligibles au régime des entreprises nouvelles.

47.L'article 44 sexies prévoit ainsi que les contribuables exerçant des activités de location d'établissement industriel et commercial (cf. n° 17. et suivants ) ne sont exonérés qu'à raison des bénéfices provenant des immeubles situés dans les zones de revitalisation rurale.

Un bailleur dont l'activité de gestion d'immeubles n'est pas implantée en zone éligible ou qui loue des immeubles situés en dehors de ces zones, peut ainsi bénéficier de l'exonération. L'avantage fiscal ne porte cependant que sur les profits retirés de la location des immeubles situés en ZRR.

48.En conséquence, lorsqu'ils donnent à bail des immeubles situés en dehors de ces zones, ces contribuables sont tenus de produire à la demande du service un document mentionnant le lieu d'implantation de l'ensemble des immeubles donnés à bail, ainsi qu'un compte séparé faisant apparaître le résultat d'exploitation provenant des immeubles situés en zone de revitalisation rurale.

SOUS-SECTION 4 :

Condition tenant au caractère nouveau de l'activité

49.Les entreprises créées qui souhaitent bénéficier de l'avantage prévu à l'article 44 sexies doivent être nouvelles au sens juridique, mais également au sens économique. En conséquence, le III de l'article 44 sexies exclut du bénéfice de l'exonération les entreprises créées dans le cadre de la concentration, de la restructuration ou de l'extension d'activités préexistantes ou qui reprennent de telles activités.

  A. CONCENTRATION OU RESTRUCTURATION D'ACTIVITÉS PRÉEXISTANTES

50.Les opérations de concentration ou de restructuration permettent d'exercer des activités préexistantes dans le cadre de structures juridiques nouvelles. Tel est le cas des sociétés constituées notamment à l'occasion d'opérations de fusion, de scission, d'apport partiel d'actif, de filialisation ou d'externalisation. Ces entreprises, qui exercent tout ou partie des activités d'une entreprise préexistante, ne peuvent bénéficier du dispositif.

51.La restructuration d'activités préexistantes est caractérisée par la réunion des trois conditions suivantes :

- identité au moins partielle d'activité (cf. n° 52 .) ;

- existence de liens privilégiés entre l'entreprise créée et l'entreprise préexistante (cf. n° 53 .) ;

- transfert de moyens d'exploitation de l'entreprise préexistante à l'entreprise nouvellement créée (cf. n° 54 .).

La jurisprudence a précisé la portée de ces trois conditions.

52.En premier lieu, l'existence d'une restructuration d'activité suppose que l'entreprise nouvellement créée exerce une activité identique à celle exercée par une entreprise préexistante. L'identité d'activité s'apprécie par rapport à l'activité effectivement exercée et non en fonction de celle visée dans l'objet social (en ce sens, CE 2 février 1996, n° 145845, X... ).

Le critère d'identité d'activité doit être appliqué strictement. Ainsi, l'activité de lotisseur a été considérée comme étant distincte de celle de marchand de biens (CE 2 février 1996 précité). De même, une activité de négoce en vins ne peut être considérée comme étant identique à celle de négoce de grands crus anciens (CAA Bordeaux 2 mai 1995, n° 93-1521, SARL Maison Rivière). Enfin, la vente d'horloges à des particuliers est une activité distincte de celle de fabrication et de vente d'horloges à des professionnels (CE 31 mars 1993, n° 88989, SA Le Coq Chantant).

53.Sont également à prendre en compte les liens privilégiés pouvant exister entre l'entreprise créée et l'entreprise préexistante, tels qu'une participation dans le capital de la société nouvellement créée (CE 17 mai 1995, n° 157212, SA Centre Chaussures) ou une identité d'actionnaires (CE 16 décembre 1998, n° 159393, SARL Suny) ou encore l'existence de relations commerciales privilégiées entre l'ancienne et la nouvelle entreprise, et notamment le fait que cette dernière réalise une part importante de son chiffre d'affaires avec l'entreprise préexistante (CE 31 janvier 1997, n° 146264, Société Alarme Service France).

54.Enfin, la démonstration d'une restructuration d'activité préexistante suppose de mettre en évidence le transfert même partiel vers l'entreprise nouvellement créée de moyens humains ou matériels de production (salariés, matériels, locaux, contrats, fichiers de clients, cartes de fidélité...) ou la mise à disposition de ces moyens par une entreprise préexistante. A cet égard, le Conseil d'Etat a déjà conclu à l'existence d'une restructuration d'activité alors même que les transferts de personnel entre les deux entreprises avaient été limités et qu'il n'y avait eu ni de transfert de moyens matériels, ni de réduction de chiffre d'affaires de la société préexistante (CE 27 mars 2000, n° 196 534, SARL Construction des monts du Haut-Jura).

55.Il est cependant souligné que le critère tiré de la reprise de clientèle n'est pas nécessairement requis pour la caractérisation d'une opération de restructuration.

Ainsi, la jurisprudence qualifie de restructuration d'activités préexistantes les opérations d'externalisation par lesquelles une société est créée pour réaliser une activité auparavant exercée au sein d'une société préexistante (CAA Bordeaux 23 mars 1993, n° 91-621, SARL Erplast ; CAA Paris 22 septembre 1998, n° 97-1266, X...  ; CE 28 juillet 1999, n° 187800, ministre c/ X... , CE 27 novembre 2000, n° 197 579, X... ). Tel peut être le cas d'une entreprise qui se crée à l'initiative de l'ancien salarié d'une entreprise préexistante pour exercer à titre indépendant l'une des fonctions auparavant assurée dans le cadre de cette entreprise.

  B. REPRISE D'ACTIVITÉS PRÉEXISTANTES

56.Les entreprises qui reprennent des activités préexistantes sont exclues du régime de faveur, quelles que soient les modalités de cette reprise (acquisition, location-gérance ou simple transfert) ou les modifications pouvant intervenir dans l'activité initiale (changement du mode d'exploitation ou de l'organisation, transfert géographique ou accroissement du potentiel productif).

57.La reprise d'une activité préexistante est caractérisée par la réunion de deux éléments :

- l'activité exercée par l'entreprise nouvellement créée doit être identique à celle d'une entreprise préexistante ;

- la nouvelle entreprise reprend en droit ou en fait des moyens d'exploitation d'une entreprise préexistante (clientèle, locaux, matériels, salariés, fonds de commerce ...). Toutefois, à défaut de reprise d'éléments d'exploitation, la reprise peut être caractérisée par l'existence de relations juridiques ou d'intérêt avec une autre entreprise exerçant une activité identique (CE 28 octobre 1994, n° 118397, Société de commercialisation d'aliments du bétail).

La circonstance que l'activité préexistante ait été interrompue pendant plusieurs mois ne permet pas de faire échec à la qualification de reprise d'activités préexistantes (CE 17 mai 1989, n° 95684, X...  ; CE 18 septembre 1998, n° 149341, SARL Diva). En revanche, une société qui a suspendu son activité commerciale et qui la reprend près de dix ans après, doit être regardée comme ayant créé une activité nouvelle dès lors que son unique client d'origine a cessé toute activité, que la société a cessé toute activité, que la société a modifié son objet social, le montant et la composition de son capital, qu'elle a embauché de nouveaux salariés et acquis de nouveaux moyens d'exploitation (CE 29 décembre 2000, n° 177 858, SARL Come).

  I. Identité d'activité

58.L'identité d'activité s'apprécie, comme en matière de restructuration, de façon stricte. Par conséquent, la reprise n'est pas caractérisée lorsque l'activité accessoire d'une entreprise préexistante est exercée par une nouvelle structure dont les activités sont beaucoup plus diversifiées. Ainsi, une entreprise de fabrication et montage de vérandas n'exerce pas une activité identique à celle d'une entreprise effectuant tous les travaux du bâtiment (CAA Nancy 27 juin 1996, n° 94-999, X... ).

Cependant, il est indifférent que l'activité en cause soit exercée sur une échelle différente. Ainsi, le développement, même considérable, d'une activité préexistante par un nouvel exploitant ne fait pas échec à la qualification de reprise (CAA Paris 13 février 1990, n° 89.1106, SARL Inter Routage ; CE 22 octobre 1990, n° 61994 SARL Ets Martin et Fils).

  II. Transfert de moyens d'exploitation ou relations de droit ou de fait avec une entreprise préexistante

  1. La société nouvellement créée bénéficie d'un transfert de moyens d'exploitation.

59.La notion de transfert de moyens d'exploitation repose sur la réunion d'un faisceau d'indices. Le transfert en droit ou en fait de la clientèle constitue cependant à lui seul un indice susceptible de caractériser la reprise d'activité préexistante. Tel est le cas dans l'hypothèse où une entreprise nouvellement créée reprend la clientèle d'une entreprise préexistante qui cesse ou réduit son activité (CE 18 octobre 1996, n° 140796, ministre c/X... ), et ce quand bien même l'entreprise nouvelle s'attache à prospecter de nouveaux clients (CE 29 décembre 1997, n°172311, SA MDS Bureautique).

La reprise d'activité peut être également démontrée lorsque le transfert des moyens d'exploitation (matériel, autorisation d'occupation du domaine public) et les conditions d'exercice, calquées sur celles du précédent exploitant, entraînent de fait un transfert de la clientèle (CAA Bordeaux 12 décembre 1995, n° 94-662, X... ).

En outre, l'importance du caractère concerté ou non du transfert de clientèle doit être soulignée. En particulier, il a été jugé que la reprise d'une concession exclusive précédemment octroyée à une autre entreprise ne caractérise pas la reprise d'une activité préexistante dès lors que le concessionnaire préexistant poursuit son exploitation dans la même région sous une autre enseigne (CE 28 octobre 1994 précité).

La situation de concurrence existant entre une entreprise préexistante et une activité nouvellement créée constitue donc un élément déterminant. Ainsi, lorsqu'en dépit d'un transfert de moyens de production, la nouvelle entité exerce son activité dans une situation de concurrence réelle par rapport à l'entreprise préexistante, le juge rejette la qualification de reprise (CE 17 mai 1995, n° 157431, ministre c/ X... ).

Enfin, lorsque la reprise de clientèle ne présente pas un caractère significatif compte tenu de la nature de l'activité exercée (activités du bâtiment, déménageurs...), la reprise d'activité préexistante peut résulter d'un faisceau d'éléments tels que l'identité d'activité, la reprise de personnels et de moyens d'exploitation ou encore l'identité des fournisseurs (CAA Paris 9 novembre 1999, n° 97-2838, SARL SIR).