B.O.I. N° 87 DU 13 OCTOBRE 2010
• Modalités de calcul de la capitalisation boursière
15.Les modalités de calcul de la capitalisation boursière sont définies à l'article 91 ter A de l'annexe II au CGI 8 .
16.La capitalisation boursière d'une société est déterminée par le produit du nombre de ses titres de capital mentionnés aux articles L. 212-1 à L. 212-6-2 du code monétaire et financier (il s'agit principalement des actions et des actions de préférence) admis à la négociation à l'ouverture du jour de négociation précédant celui de l'émission des bons par la moyenne des cours d'ouverture des soixante jours de négociation précédant celui de l'émission des bons, c'est-à-dire celui de l'attribution des bons.
17.Lorsque, durant les soixante jours qui précèdent l'émission des bons, des titres de capital de la société sont admis à la négociation 9 , la capitalisation boursière de la société s'apprécie en retenant, comme deuxième terme du produit, la moyenne des cours d'ouverture des jours de négociation depuis le jour d'admission à la négociation des titres (ou des nouveaux titres) de la société jusqu'au jour précédant celui de l'émission des bons.
18.En cas d'émission des bons le jour de l'introduction en bourse de la société, la capitalisation boursière de la société est déterminée par le produit du nombre de titres de la société admis à la négociation par le prix auquel ces titres sont vendus au public avant la première cotation.
En cas d'émission des bons lors de l'admission à la négociation de nouveaux titres de la société (augmentation de capital, fusion, scission ou apport partiel d'actif), la capitalisation boursière de la société est déterminée par le produit du nombre total de titres de la société admis à la négociation à l'issue de l'opération d'augmentation de capital, de fusion, de scission ou d'apport partiel d'actif par le cours de clôture du dernier jour de négociation précédant l'admission à la négociation de ces nouveaux titres de capital.
• Mesure de tempérament en cas de dépassement du seuil de 150 millions d'euros
19.En application du 1° du II bis de l'article 163 bis G du CGI, issu du 3° du I de l'article 33 de la loi LME, les sociétés qui dépassent le seuil de capitalisation boursière prévu au II de l'article 163 bis G déjà cité peuvent, sous réserve de remplir l'ensemble des autres conditions prévues à cet article, continuer à attribuer des BSPCE pendant les trois années suivant ce dépassement. Ce délai est apprécié de date à date.
En application du II de l'article 33 de la loi LME, cette mesure est applicable aux bons attribués du 30 juin 2008 au 30 juin 2011, quelle que soit la date à laquelle le seuil de 150 millions d'euros a été dépassé.
Exemple : une société qui a dépassé le seuil de capitalisation boursière le 15 septembre 2007 peut, toutes conditions par ailleurs remplies, émettre des BSPCE jusqu'au 15 septembre 2010 inclus.
3. Sociétés de moins de quinze ans
20.Peuvent attribuer des BSPCE, les sociétés immatriculées au registre du commerce et des sociétés depuis moins de quinze ans 10 à la date d'attribution des bons, décomptés de quantième à quantième.
Exemples :
- une société qui attribue des bons le 15 juillet 2010 devra avoir été immatriculée après le 14 juillet 1995 ;
- les sociétés immatriculées le 15 juillet 1995 ne peuvent plus attribuer de bons à compter du 15 juillet 2010.
4. Sociétés passibles en France de l'impôt sur les sociétés
21.Sont exclues les sociétés qui n'exercent aucune activité imposable en France en application des règles de territorialité de l'impôt sur les sociétés telles qu'elles résultent des dispositions du I de l'article 209 du CGI (cf. DB 4 H 14 ).
Les sociétés passibles de l'impôt sur les sociétés s'entendent de celles qui entrent dans le champ d'application de cet impôt et qui n'en sont pas exonérées totalement ou partiellement de façon permanente par une disposition particulière. Les sociétés qui ne sont exonérées de l'impôt sur les sociétés que de manière temporaire, par exemple au titre de l'article 44 sexies , des articles 44 sexies -0 A et 44 sexies A ou de l'article 44 octies A du CGI relatifs respectivement à l'exonération des bénéfices réalisés par les entreprises nouvelles, les jeunes entreprise innovantes (JEI) ou les entreprises implantées dans les zones franches urbaines (ZFU) restent ainsi éligibles au dispositif des BSPCE.
5. Sociétés détenues directement et de manière continue depuis leur création par des personnes physiques ou par des personnes morales elles-mêmes détenues par des personnes physiques
22.Jusqu'au 15 juillet 1999, le capital de la société devait être détenu directement et de manière continue au moins pour 75 % par des personnes physiques ou par des personnes morales elles-mêmes détenues par des personnes physiques. En cas de détention indirecte, la doctrine administrative 11 admettait que ces personnes morales ne soient détenues directement par des personnes physiques qu'à hauteur de 75 % au lieu de 100 %.
L'article 4 de la loi du 12 juillet 1999 sur l'innovation et la recherche a réduit de 75 % à 25 % le taux de détention directe du capital de la société attributrice des bons par des personnes physiques ou par des personnes morales elles-mêmes détenues par des personnes physiques. Par suite, l'assouplissement doctrinal évoqué ci-dessus, qui se justifiait lorsque le taux de détention directe était de 75 %, a été rapporté à compter du 15 juillet 1999.
23.L'article 33 de la loi LME du 4 août 2008 (a du 2° du I), modifiant à cet effet le 2 du II de l'article 163 bis G du CGI, prévoit que, pour les bons attribués du 30 juin 2008 au 30 juin 2011, le capital de la société émettrice doit être détenu directement et de manière continue pour 25 % au moins par des personnes physiques ou par des personnes morales, elles-mêmes détenues pour 75 % au moins par des personnes physiques. A cet égard, il est admis, toutes conditions étant par ailleurs remplies, que ce seuil de détention indirecte par des personnes physiques est applicable pour les bons attribués du 15 juillet 1999 au 29 juin 2008 12 .
24.Pour l'appréciation des seuils de 25 % et 75 %, il n'est pas tenu compte des participations détenues par :
- les sociétés de capital-risque (SCR) mentionnées à l'article 1 er de la loi n° 85-695 du 11 juillet 1985 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier, les sociétés de développement régional (SDR) mentionnées au 1° ter de l'article 208 du CGI, les sociétés financières d'innovation (SFI) issues du B du III de l'article 4 de la loi n° 72-650 du 11 juillet 1972 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier, sous réserve que ces sociétés ne soient pas avec la société concernée dans un lien de dépendance au sens du 12 de l'article 39 du CGI 13 ;
- les fonds communs de placement à risques (FCPR) dits « juridiques » mentionnés à l'article L. 214-36 du code monétaire et financier ou dits « fiscaux » mentionnés au II de l'article 163 quinquies B du CGI, les fonds communs de placement dans l'innovation (FCPI) mentionnés à l'article L. 214-41 du code monétaire et financier et les fonds d'investissement de proximité (FIP) mentionnés à l'article L. 214-41-1 du même code.
25.En outre, pour les bons attribués du 30 juin 2008 au 30 juin 2011, la fraction du capital détenue par des structures étrangères équivalentes aux structures susmentionnées, établies dans un autre Etat membre de la Communauté européenne ou dans un Etat ou territoire ayant conclu avec la France une convention fiscale qui contient une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l'évasion fiscale, est écartée selon les mêmes modalités et sous les mêmes conditions.
Exemple : soit une société A dont le capital social est détenu à hauteur de :
- 15 % par deux personnes physiques ;
- 45 % par une société détenue à hauteur de 80 % par des personnes morales ;
- 40% par une société de capital-risque (SCR), sans lien de dépendance au sens du 12 de l'article 39 du CGI avec la société A.
La participation de la SCR dans le capital de cette société est, en l'absence de lien de dépendance, neutralisée pour l'appréciation du seuil de 25 %. Les personnes physiques sont donc réputées détenir 15/60 = 25 % du capital de la société A. Toutes autres conditions par ailleurs remplies, cette société peut donc émettre des BSPCE.
6. Sociétés non créées dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension ou d'une reprise d'activités préexistantes
26.Les sociétés ne doivent pas avoir été créées dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension ou d'une reprise d'activités préexistantes (cf. DB 4 A 2141 n° 44 à 55 et BOI 4 A-6-01 n° 49 à 80 ).
Exemple : Deux sociétés, co-détenues à plus de 95 % par une société holding, ont conclu une convention au terme de laquelle la première société, créée en 1990, fournit des informations financières à la seconde, créée en 2000, qui les commercialise auprès d'investisseurs privés.
La société créée en 2000 ne peut attribuer des BSPCE. En effet, la communauté d'intérêts entre les deux sociétés et le prolongement par l'une de l'activité de l'autre, conduisent à analyser l'activité de la société créée en 2000 comme l'extension de celle exercée par la société créée en 1990.
27.Toutefois, sont expressément autorisées à émettre des BSPCE, les sociétés qui répondent aux conditions prévues au I de l'article 39 quinquies H du CGI relatif à la provision pour prêts d'installation consentis par les entreprises à leurs salariés.
Il s'agit de sociétés créées par voie d'essaimage, c'est-à-dire constituées par certains membres du personnel d'une entreprise qui, le plus souvent, reprennent une de ses activités en vue de la développer, et bénéficient de son soutien financier sous la forme d'un prêt à taux privilégié ou d'une souscription en numéraire au capital de la société créée (cf. DB 4 E 554 et BOI 4 E-3-97 ).
II. Date d'appréciation du respect des conditions
28.Les conditions énumérées au I doivent être respectées par la société au moment où elle procède à l'attribution des BSPCE et aussi longtemps qu'elle souhaite en attribuer à ses salariés ou dirigeants.
Dès que la société cesse de remplir l'une de ces conditions, notamment, s'il s'agit d'une société cotée, lorsque sa capitalisation boursière devient égale ou supérieure à 150 millions d'euros (cf. n° 13 à 19 ), sous réserve de la mesure de tempérament prévue au 1° du II bis de l'article 163 bis G (cf. n° 20 ), ou lorsque la part de son capital détenue par des personnes physiques devient inférieure à 25 % (cf. n° 23 à 26 ), elle perd définitivement le droit d'émettre des bons.
29.Néanmoins, le fait qu'une société ne remplisse plus les conditions requises pour l'émission de BSPCE est sans incidence sur le régime fiscal et social du gain de cession des titres souscrits ou qui seront souscrits au moyen des bons régulièrement attribués par la société (cf. n° 54 ).
B. BENEFICIAIRES DES BONS
30.Conformément au premier alinéa du II de l'article 163 bis G du CGI, les BSPCE peuvent être attribués par une société éligible aux membres de son personnel salarié ainsi qu'à ses dirigeants soumis au régime fiscal des salariés.
I. Salariés et dirigeants de la société émettrice
31.La société émettrice peut attribuer des BSPCE à ses salariés ainsi qu'à ceux de ses dirigeants soumis au régime fiscal des salariés. En revanche, elle ne peut attribuer de BSPCE ni aux salariés ni aux dirigeants de ses filiales.
Cela étant, si elles remplissent les conditions mentionnées au I du A de la présente section, les filiales d'une société émettrice peuvent attribuer des BSPCE sur leurs propres titres à leurs salariés et dirigeants.
II. Dirigeants soumis au régime fiscal des salariés
32.Dans les SA et les SAS, les dirigeants éligibles sont le président du conseil d'administration, les directeurs généraux, les directeurs généraux délégués et les membres du directoire.
33.Sont en revanche exclus les administrateurs ou les membres du conseil de surveillance, dont les rémunérations perçues ès qualités sont imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers (RCM).
A cet égard, il est précisé que l'exercice, le cas échéant, dans la société de mandats, de missions ou autres prestations dont, compte tenu de leurs conditions d'exercice, les rémunérations sont imposables selon les règles des traitements et salaires 14 , ne confère aux intéressés ni la qualité de dirigeants soumis au régime fiscal des salariés, ni celle de salariés et, par suite, ne les rend pas éligibles à l'attribution de BSPCE par la société concernée.
Cela étant, en cas de cumul régulier 15 d'un mandat social précité et d'un contrat de travail, les intéressés sont éligibles au dispositif des BSPCE attribués au titre de l'activité salariée.
34.Dans les SCA, les dirigeants éligibles sont les gérants non associés et les gérants associés commandités dont les rémunérations sont imposées, en application du dernier alinéa de l'article 62 du CGI, selon les règles prévues en matière de traitements et salaires. Les membres du conseil de surveillance, dont les rémunérations sont en principe imposables dans la catégorie des bénéfices non commerciaux (BNC), sont en revanche exclus du bénéfice des BSPCE.