SOUS-SECTION 1 QUALITÉ D'ASSOCIÉ

  II. Parts possédées par les enfants non émancipés

16Les parts appartenant en toute propriété ou en usufruit aux enfants non émancipés du gérant, associé ou non, sont réputées être possédées personnellement par celui-ci (CGI art. 211-I ).

Ce principe s'applique aussi bien au gérant de droit qu'au gérant de fait.

Les enfants du gérant dont les parts doivent être rapportées à son compte sont les enfants mineurs, c'est-à-dire âgés de moins de 18 ans et qui n'ont pas été émancipés soit à la demande des parents, soit par mariage.

  C. PARTS DONT LE GÉRANT A L'ADMINISTRATION OU DONT IL DISPOSE EN FAIT

  I. Parts dont le gérant a l'administration

17Sont considérées comme détenues par le gérant les parts que celui-ci a reçu mandat d'administrer et pour lesquelles il a reçu délégation du droit de vote (CE, arrêt du 9 novembre 1963, req. n° 59689).

Ainsi, doit être regardé comme associé le gérant d'une société qui exerce, en qualité de tuteur, les pouvoirs attachés aux parts dont son père, interdit judiciaire, est propriétaire.

  II. Parts possédées par une société dont le gérant a le contrôle

18Pour apprécier si la gérance d'une société à responsabilité limitée est majoritaire, il convient de considérer non seulement les parts dont les gérants sont personnellement détenteurs (cf. ci-dessus n°s 6 et suiv. ), mais aussi les droits dont ils disposent par l'intermédiaire d'une autre société contrôlée par eux et associée de la société à responsabilité limitée dont ils sont gérants.

Peu importe à cet égard la forme de la société dont les intéressés détiennent le contrôle dès lors que ceux-ci disposent effectivement de la prépondérance dans la société tierce à raison de la part du capital qu'ils y possèdent et des fonctions qu'ils y exercent.

19Ainsi, dans une société à responsabilité limitée dont le capital social appartient en totalité à trois gérants statutaires et à une société anonyme dans laquelle ces gérants sont respectivement président-directeur général, directeur général adjoint et directeur commercial, le collège de gérance doit être considéré comme majoritaire au sens de l'article 211 du CGI, dès lors que les gérants, s'ils possèdent personnellement moins de la moitié des parts sociales, peuvent exercer également, du fait de leurs fonctions dans la société anonyme, les droits attachés aux parts que cette dernière détient dans la société à responsabilité limitée (CE, arrêt du 8 juillet 1963, req. n° 56813, RO, p. 390).

20De même, doit être regardé comme faisant partie d'un collège majoritaire, le gérant qui ne possède pas de parts sociales, mais qui, comme le second gérant, est actionnaire et exerce des fonctions de dirigeant dans une société anonyme possédant dans la société à responsabilité limitée 550 parts sur 1 000, encore bien que l'intéressé ne détiendrait qu'une faible part du capital de la société anonyme (CE, arrêt du 4 février 1970, req n° 78487, RO, p. 31).

21Ces principes trouvent également à s'appliquer lorsque la société tierce est, elle-même, une société à responsabilité limitée. Notamment, dans le cas d'une société à responsabilité limitée dont le capital social appartient en totalité aux deux gérants statutaires et à une seconde société à responsabilité limitée dans laquelle ces gérants et la première société possèdent la majorité des parts, il a été jugé que le collège de gérance doit être considéré comme majoritaire dans la première société, au sens de l'article 211 du CGI, dès lors que les gérants, s'ils n'en possèdent personnellement que 50 % des parts doivent, en raison du contrôle effectif et constant qu'ils peuvent exercer en leur nom propre ou en tant que gérant de la première société sur la direction de la seconde société, être regardés comme exerçant également les droits attachés aux parts que cette dernière détient dans la première société (CE, arrêt du 24 février 1964, req. n° 54582, RO p. 37).

22En définitive, il ne peut y avoir prise en compte des parts dont les gérants disposent en fait par l'intermédiaire d'une autre société que si les intéressés ont sur ladite société un véritable pouvoir de contrôle et non simplement des pouvoirs de gestion.

C'est ainsi qu'on ne peut, pour apprécier le caractère majoritaire de la gérance, ajouter aux parts possédées par le gérant les parts détenues par une seconde société à responsabilité limitée dans laquelle l'intéressé, s'il y exerce également les fonctions de gérant, ne possède pas la majorité du capital social, car il ne saurait dans ces conditions, être regardé comme exerçant seul les droits attachés aux parts détenues par la seconde société dans la première (CE, arrêt du 23 février 1966, req. n° 62474, RO, p. 72).

  III. Parts cédées fictivement

23Les parts dont la cession par un gérant peut être tenue pour fictive au regard du droit fiscal doivent être considérées comme restant la possession de l'intéressé.

Ainsi, dans le cas d'une société à responsabilité limitée dans laquelle l'un des quatre associés-gérants statutaires, qui possédait 85 des 100 parts formant le capital social, a cédé 55 parts à deux employés n'ayant pas la qualité de gérants, il a été jugé que cette cession devait être tenue pour fictive au regard de la loi fiscale, dès lors qu'elle n'a apporté de changement ni au mode de répartition des profits sociaux, ni à la situation des employés en cause, l'associé vendeur des parts se bornant à rétrocéder à chacun de ceux-ci 5 % de sa participation aux bénéfices. Il a été décidé, en conséquence, que les quatre associés-gérants continuaient, en fait, à posséder la totalité des parts sociales (CE, arrêt du 12 octobre 1942, req. n° 70583, RO, p. 181).

De même, lorsque dans une société à responsabilité limitée de deux membres -tous deux gérants- la majorité des parts a été cédée à la soeur de l'un d'eux, les associés gérants doivent être regardés comme possédant la majorité des parts sociales dès lors qu'ils ont conservé par la suite les mêmes pouvoirs et qu'ils ont pris soin, préalablement à la cession, de doubler le taux de leur prélèvement statutaire de manière à absorber la presque totalité des bénéfices (CE, arrêt du 17 novembre 1947, req. n° 80354, RO, p. 304).

24Il est précisé que le fait par l'Administration de refuser de tenir compte de l'acte par lequel un gérant cède à un tiers des parts lui appartenant, implique que soit invoquée l'existence d'un abus de droit au sens de l'article L. 64 du LPF.

Cette procédure est commentée dans la série 13 RC, L 143.

  IV. Cession de parts en blanc

25Un associé majoritaire de SARL qui, dès la création de la société, cède en blanc ses parts à ses co-associés gérants minoritaires doit être considéré comme ayant renoncé, dès cette date, à son pouvoir de contrôle sur la société au profit de ses co-associés gérants.

Ces derniers doivent donc être considérés comme disposant en réalité des pouvoirs d'une gérance majoritaire depuis la création de la SARL.

  D. DATE À RETENIR POUR APPRÉCIER LE CARACTÉRE MAJORITAIRE DE LA GÉRANCE

26Au cours de la vie de la société, des cessions, transmissions de parts, des augmentations de capital réalisées par création de parts, l'adjonction de nouveaux gérants ou la démission des gérants en fonction peuvent survenir, modifiant ainsi la situation en fonction de laquelle est appréciée l'existence d'une gérance majoritaire.

Lorsque la gérance devient majoritaire ou minoritaire au cours d'une année ou d'un exercice donné, il y a lieu de distinguer, pour déterminer le régime fiscal applicable aux rémunérations perçues, entre la période au cours de laquelle les associés gérants ont possédé la majorité des parts sociales et celle pendant laquelle ils ont été minoritaires.

Le changement de régime fiscal prend effet à la date convenue par les parties si elle est celle de l'acte ou si elle est postérieure à sa passation.

En revanche, il ne doit pas être tenu compte d'une stipulation rétroactive même si elle est a priori opposable au service parce que limitée à la période d'imposition en cours (CE, arrêt du 3 novembre 1976, req. n° 95036).

En effet, le caractère majoritaire ou non majoritaire de la gérance dépend exclusivement du point de savoir si, en fait, pendant la période considérée, le ou les gérants ont ou n'ont pas exercé les pouvoirs afférents à plus de la moitié des parts représentant le capital social.

À cet égard, une cession de parts sociales avec effet rétroactif ne peut évidemment pas modifier a posteriori l'identité de la personne ou des personnes qui ont effectivement exercé les pouvoirs afférents auxdites parts pendant la période couverte par la clause de rétroactivité.

Une telle clause toutefois constitue un indice pour le service chargé du contrôle qui devra dans ce cas s'assurer que les cessions de parts rendant la gérance majoritaire ne porte pas sur des droits sociaux dont le ou les cessionnaires avaient déjà la disposition effective pendant la période en cause.

27La règle selon laquelle le régime fiscal des rémunérations allouées aux gérants doit être modifié à dater du jour où ceux-ci deviennent majoritaires, ou, au contraire minoritaires, s'applique en principe au gérant dont l'un des enfants, propriétaire de parts, atteint 18 ans en cours d'année, bien que celui-ci puisse encore, au titre de ladite année, être compté à charge en qualité d'enfant mineur.

28Dans l'hypothèse de cession ou de transmission de parts, lorsque l'acte d'acquisition est assorti d'une condition résolutoire, il y a lieu de retenir comme date d'acquisition la date figurant dans l'acte (CE, arrêt du 13 mars 1964, req. n° 60888).

29À l'inverse, en cas d'acquisition sous condition suspensive, la date à retenir est celle de la réalisation de la condition.