B.O.I. N° 35 du 2 AVRIL 2008

  B. ATTRIBUTIONS VISÉES

18.Les titres exclus détenus par les salariés ou mandataires sociaux doivent provenir de :

- l'exercice d'options de souscription ou d'achat d'actions (articles L. 225-177 à L. 225-184 du code du commerce) ;

- l'attribution gratuite par la procédure prévue aux articles L. 225-197-1 à L. 225-197-5 du code de commerce ;

- l'attribution réservée aux adhérents d'un plan d'épargne d'entreprise (article L. 443-5 du code du travail).

19.Il peut s'agir d'actions existantes ou émises à l'occasion de ces procédures.

Toutefois, s'agissant des actions existantes, seules les attributions aux salariés non mandataires sont concernées par le présent aménagement. A contrario, les actions attribuées, après rachat, par une société à ses mandataires sociaux, salariés ou non, ne sont pas exclues pour le calcul du taux de détention de 95 %.

Il est rappelé que les mandataires sociaux, qui peuvent être dirigeants ou non, sont des personnes habilitées à agir pour le compte de la société.

  I. Options de souscription ou d'achat d'actions

20.Une société peut consentir des options donnant droit à la souscription ou à l'achat d'actions à ses salariés ou à ceux d'une société à laquelle elle est liée au sens de l'article L. 225-180 du code du commerce.

21.Lorsque la société attributrice est cotée, les sociétés liées sont les suivantes :

- les sociétés dont au moins 10 % du capital est détenu par la société attributrice ;

- les sociétés qui détiennent au moins 10 % du capital de la société attributrice ;

- les sociétés dont au moins 50 % du capital est détenu par une société détenant au moins 50 % du capital de la société attributrice.

Lorsque la société attributrice n'est pas cotée, les sociétés liées sont uniquement celles dont la société attributrice détient au moins 10 % du capital (cf. dernier alinéa des articles L. 225-177 et L. 225.179 du code de commerce).

22.La détention s'apprécie directement ou indirectement et s'entend de la détention du capital ou des droits de vote.

23.Le présent aménagement ne s'applique pas aux options attribuées dans le cadre de l'article L. 225-185 du code de commerce. Cet article prévoit des dispositions particulières pour les mandataires sociaux. Ainsi, les titres émis et attribués aux mandataires non salariés, conformément aux dispositions de l'article L. 225-185 du code de commerce, ne sont pas exclus du calcul du taux de détention de 95 %.

24.Il ne peut être consenti d'option à une personne possédant déjà plus de 10 % du capital social (cf. article L. 225-182 du code de commerce).

  II. Attributions d'actions gratuites

25.Une société peut attribuer gratuitement ses actions, existantes ou à émettre, à ses salariés, ainsi qu'aux salariés d'une société à laquelle elle est liée au sens de l'article L. 225-197-2 du code de commerce.

Les sociétés liées répondent à la même définition que celle prévue pour les options de souscription ou d'achat d'actions.

26.De plus, le président du conseil d'administration, le directeur général, les directeurs généraux délégués, les membres du directoire ou le gérant de la société attributrice peuvent se voir attribuer des actions de cette société (cf. article L. 225-197-1 du code de commerce).

Ces dirigeants peuvent également se voir attribuer des actions d'une société liée, au sens de l'article L. 225-197-2 du code de commerce, sous réserve que les actions de cette dernière soient admises aux négociations sur un marché réglementé.

27.Le nombre total d'actions attribuées gratuitement ne peut dépasser 10 % du capital de la société attributrice. En outre, chaque bénéficiaire ne peut détenir plus de 10 % du capital de la société et l'attribution ne peut avoir pour effet de lui faire dépasser ce plafond.

28.Sauf exceptions, l'attribution des actions à leurs bénéficiaires est définitive au terme d'une période d'acquisition d'au moins deux ans (cf. article L. 225-197-1 du code de commerce). Lors de cette période, le bénéficiaire n'est pas propriétaire des titres. Il n'y a donc pas lieu d'appliquer le présent aménagement. En revanche, si la société attributrice détient ses propres titres pendant tout ou partie de cette période, ces actions sont exclues du calcul du taux de 95 % du fait de leur auto-détention (cf. DB 4 H 6612, n° 7 ).

29.A l'issue de cette période, c'est-à-dire à compter de l'attribution définitive des actions, une seconde période d'au moins deux ans s'ouvre. Il s'agit d'une période de conservation pendant laquelle les titres ne peuvent être cédés par le bénéficiaire. Durant cette période, et tant que les titres sont conservés par le bénéficiaire, il demeurent exclus du calcul du taux de détention de 95 % du capital.

  III. Attributions de titres réservées aux adhérents d'un plan d'épargne d'entreprise (PEE)

30.Une société a la possibilité d'augmenter son capital au profit des seuls adhérents au PEE.

31.Les souscripteurs peuvent être des salariés de la société, d'anciens salariés retraités et également, dans les entreprises employant entre un et cent salariés, certains dirigeants sociaux (article L. 443-1 du code du travail). Ces dirigeants sont le président, les directeurs généraux, les membres du directoire ou les gérants.

32.Les actions doivent être intégralement libérées dans un délai de trois ans et non cinq ans comme le prévoit le droit commun (articles L. 225-138-1 et L. 225-144 du code de commerce). Les actions non libérées sont exclues du calcul du taux de détention de 95 % du régime de groupe car les droits attachés ne peuvent être exercés.

33.Les titres émis peuvent être acquis directement par les salariés ou être détenus par un fonds commun de placement d'entreprise ou une société d'investissement à capital variable (articles L. 214-2 et L. 214.39 du code monétaire et financier). Dans tous ces cas, que le salarié soit juridiquement propriétaire ou non des titres, ceux-ci sont exclus du calcul du taux de détention de 95 % en vertu du présent aménagement.

34.Les salariés ne peuvent disposer de leurs titres, et notamment les céder, qu'à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter de la date de souscription. Ce délai peut être raccourci dans certaines situations exceptionnelles, telles que le mariage du détenteur, son divorce, une situation de surendettement ou la cessation de son contrat de travail (article R. 442-17 du code du travail).

35.De plus, la loi du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié (n° 2006-1770) étend le champ d'application de l'article L. 443-5 du code du travail aux cessions par une société de ses propres titres, dans la limite de 10 % du total des titres qu'elle a émis, aux adhérents du PEE. Cette extension vise les cessions d'actions autorisées par les assemblées générales extraordinaires réunies à compter du 1 ^er janvier 2006.

  C. PLAFONNEMENT DU CALCUL

36.Les titres exclus du calcul du taux de détention ne le sont que dans la limite de 10 % du capital de la société.

37.Au-delà de 10 %, les titres concernés sont donc compris dans le dénominateur du rapport permettant le calcul du pourcentage de détention.

38. Exemple

Hypothèse

Le capital d'une société F est composé et détenu de la manière suivante :

- 500 actions ordinaires. 445 de ces actions sont détenues par une société M mère d'un groupe fiscal. Le solde, soit 55 actions, est détenu par les salariés de F à la suite de l'exercice d'options de souscription d'actions ;

- 10 actions à droits de vote double. Elles sont détenues par une société N sans lien avec M ;

- 5 actions à dividende prioritaire sans droit de vote. Elles sont détenues par une société O sans lien avec M.

Solution

▪ Avant l'aménagement, la société M détient :

- les droits de vote de F à hauteur de : [ 445 / (500 + (10 x 2) ) ], soit moins de 95 % ;

- les droits à dividendes de F à hauteur de : [ 445 / (500 + 10 + 5) ], soit moins de 95 %.

F ne peut donc pas faire partie du groupe fiscal formé par M.

▪ Après l'aménagement, les titres détenus par des salariés sont exclus du calcul dans la limite de 10 % du capital. S'agissant des droits de vote, la limite est donc de : [ 500 + (10 x 2) ] x 10 %, soit 52. S'agissant des droits à dividendes, la limite est de : [ (500 + 10 + 5) ] x 10 %, soit 51,5.

M détient ainsi :

- les droits de vote de F à hauteur de : [ 445 / (520 - 52) ], soit plus de 95 % ;

- les droits à dividendes de F à hauteur de : [ 445 / (515 - 51,5) ], soit plus de 95 %.

F peut donc faire partie du groupe fiscal formé par M.

  D. CAS DE LA CESSATION DE FONCTION DU DÉTENTEUR OU DE LA CESSION DE SES TITRES

  I. Calcul de la détention

39.Il n'est plus fait abstraction des titres attribués dans les conditions précitées si le détenteur cède ses titres ou s'il cesse ses fonctions au sein de la société.

40.Ainsi, si un salarié cède les titres qui lui ont été attribués, ces derniers sont pris en compte dans le calcul de la détention dès le jour de leur cession, quelle que soit la qualité du cessionnaire, y compris s'il s'agit d'un autre salarié de la même société.

41.De même, les titres sont de nouveau pris en compte dans le calcul si le salarié cesse ses fonctions au sein de la société attributrice ou, le cas échéant, au sein d'une société liée à cette dernière au sens des articles L. 225-180 ou L. 225-197-2 du code de commerce, quel que soit le motif de la cessation de fonctions.

Toutefois, si la société attributrice qui emploie le salarié est absorbée par une société membre du même groupe fiscal, il est admis pour le calcul du taux de détention du capital de la société absorbante de faire abstraction des titres attribués au salarié en contrepartie de l'annulation des titres de la société absorbée, dans la mesure où le contrat de travail du salarié subsiste conformément à l'article L. 122-12 du code du travail. Bien entendu, il n'est plus fait abstraction des titres de la société absorbante si le salarié cesse ses fonctions au sein de cette dernière société ou s'il cède ses titres.

  II. Exception en cas d'attribution gratuite de titres

42.La procédure d'attribution d'actions gratuites prévoit une période de conservation des titres (cf. troisième phrase du deuxième alinéa du I de l'article L. 225-197-1 du code de commerce).

43.Si la cessation de fonction intervient au cours de cette période de conservation, il continue à être fait abstraction, pour la détermination du taux de détention, des actions dont la conservation est requise, jusqu'à expiration de cette période.

  III. Délai de régularisation

44.Si, au cours d'un exercice, la cession des titres ou la cessation de fonction a pour effet de réduire à moins de 95 % la participation dans le capital d'une filiale, cette dernière peut demeurer dans le groupe si la société mère détient de nouveau au moins 95 % de son capital à l'expiration du délai de dépôt de la déclaration de résultats de l'exercice.

45.Si, à l'expiration de ce délai, la filiale n'est toujours pas détenue à au moins 95 % par la mère, elle sort du groupe au premier jour de l'exercice au cours duquel la cession de titres ou la cessation de fonctions est intervenue.

46. Exemple

Hypothèse

Les sociétés M et F clôturent avec l'année civile. La société M est mère d'un groupe fiscal.

Au titre de l'exercice N, le capital de F est détenu :

- à hauteur de 92 % par M ;

- à hauteur de 4 % par les salariés de F, à la suite d'attributions gratuites ;

- à hauteur de 4 % par des personnes sans lien avec M.

En N + 1, les salariés détenant 4 % du capital de F cessent leurs fonctions au sein de cette filiale.

Un quart des actions détenues par ces personnes, soit 1 %, ne seront cessibles qu'en N + 3, du fait de la période de conservation prévue par l'article L. 225-197-1 du code de commerce.

M achète 2,5 % du capital de F avant le 30 avril N + 2.

Solution

En N, M détient le capital de F à hauteur de : [ 92 / (100 - 4) ] ≥ 95 %. F peut donc faire partie du groupe formé par M.

En N +1, à la suite de la cessation de fonction des salariés détenant une partie des actions de F, M détient le capital de cette dernière à hauteur de : [ 92 / (100 - 1) ] < 95 %. Le seuil de détention n'est donc pas atteint.

Toutefois, avant expiration de la date limite de dépôt de la déclaration relative à l'exercice N + 1, M détient le capital de F à hauteur de : [ (92 + 2,5) / (100 - 1) ] ≥ 95 %.

F peut donc continuer à faire partie du groupe formé par M au titre de l'exercice N + 1.

  E. DÉLAI DE RÉGULARISATION EN CAS DE DÉPASSEMENT DU PLAFOND DE DÉTENTION DU CAPITAL DE LA SOCIÉTÉ MÈRE

47.Si, compte tenu du nouveau mode de calcul du taux de détention, le capital de la société mère vient à être détenu à 95 % au moins par une autre personne morale soumise à l'impôt sur les sociétés, le délai de régularisation prévu au d du 6 de l'article 223 L est applicable. Ainsi, le capital de la société mère est réputé ne pas avoir été détenu à 95 % au moins par une personne morale soumise à l'impôt sur les sociétés si ce pourcentage n'est plus atteint à la clôture de l'exercice.

48.Cette disposition est subordonnée à la condition que les modalités de l'opération à l'origine du dépassement du taux de 95 %, ainsi que ses justifications juridiques, économiques ou sociales, soient indiquées à l'administration.

Dans le cas où le dépassement du plafond est constaté à l'entrée en vigueur du présent aménagement et provient de celui-ci, les justifications à apporter peuvent se limiter à l'indication du changement légal de mode de calcul.

49.Si, à la clôture de l'exercice au cours duquel se produit un dépassement, le capital de la société mère est toujours détenu à 95 % ou plus par un seul actionnaire soumis à l'impôt sur les sociétés, le groupe cesse et les réintégrations de sortie sont effectuées au titre de l'exercice.

50.Par ailleurs, l'actionnaire soumis à l'impôt sur les sociétés venant, en raison, par exemple, d'une attribution gratuite à des salariés de titres de la société mère d'un groupe fiscal, à détenir au moins 95 % du capital de cette société mère, peut, afin de diminuer sa participation, céder une partie de ses titres.

Même si cette opération poursuit le seul but fiscal de ne pas mettre fin au groupe formé par la société mère, elle ne sera pas remise en cause, pour ce motif, sur le fondement de l'abus de droit, de la fraude à la loi ¹ ou de l'acte anormal de gestion.

Bien entendu, cela n'emporte pas validation d'opérations réalisées dans des conditions anormales, telles que celles où le prix de cession des titres serait majoré ou minoré.