SOUS-SECTION 4 EXONÉRATION DES BÉNÉFICES RÉALISÉS PAR LES ENTREPRISES CRÉÉES POUR REPRENDRE UNE ENTREPRISE INDUSTRIELLE EN DIFFICULTÉ
4. Capital.
a. Dispositions applicables aux sociétés immatriculées au registre du commerce et des sociétés avant la date d'entrée en vigueur de l'article 28 de la loi n° 91-716 du 26 juillet 1991 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier.
29Il résulte du premier alinéa de l'article 44 septies du CGI dans sa rédaction antérieure à la modification apportée par l'article 28 de la loi du 26 juillet 1991, que le capital de la société nouvelle ne doit pas être détenu directement ou indirectement par les personnes qui ont été associées ou exploitantes de l'entreprise en difficulté pendant l'année précédant la reprise.
30Ces personnes ne peuvent donc pas souscrire au capital initial ou à une augmentation de capital de la société créée, qui interviendrait pendant la durée d'application du dispositif ; elles ne peuvent pas non plus pendant cette même période procéder au rachat de titres de la société créée.
Le capital s'entend de l'ensemble des droits sociaux émis par la société nouvelle.
L'année précédant la reprise s'entend de la période de douze mois qui précède la date du rachat ou du contrat de location-gérance.
• Notion d'associé ou d'exploitant de l'entreprise en difficulté pendant l'année précédant la reprise.
31Il s'agit des personnes qui, à un moment quelconque au cours de l'année précédant la reprise, ont détenu une participation dans le capital de l'entreprise en difficulté s'il s'agit d'une société, ou ont exploité cette entreprise sous la forme individuelle.
32Sont également considérées comme associés les personnes qui détenaient indirectement plus de 50 % des droits de vote dans la société reprise.
• Détention indirecte du capital de la société nouvelle par des personnes qui ont été associées ou exploitantes de l'entreprise en difficulté.
33En application de l'article 1er du décret n° 89-170 du 14 mars 1989, codifié sous l'article 46 quater-O ZT de l'annexe III au CGI, cette détention indirecte existe si des droits de vote ou des droits à dividendes attachés aux titres émis par la société nouvelle sont détenus par :
- les membres du foyer fiscal d'un associé ou d'un exploitant de l'entreprise en difficulté ;
- une entreprise dans laquelle l'associé ou l'exploitant détient avec les membres de son foyer fiscal 25 % au moins des droits sociaux ;
- une société dans laquelle l'associé ou l'exploitant exerce en droit ou en fait la fonction de gérant ou de président, directeur général, président du conseil de surveillance ou membre du directoire.
b. Dispositions applicables aux sociétés immatriculées au registre du commerce et des sociétés à compter de la date d'entrée en vigueur de l'article 28 de la loi n° 91-716 du 26 juillet 1991 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier.
34L'article 28 de la loi du 26 juillet 1991 a précisé la condition relative au capital de la société nouvelle prévue à l'article 44 septies du CGI.
Les dispositions de l'article 28 de la loi déjà citée publiée au Journal officiel du 27 juillet 1991, sont applicables aux sociétés immatriculées au registre du commerce et des sociétés à compter de la date d'entrée en vigueur de ce texte soit :
- à Paris, un jour franc après sa publication au Journal officiel ;
- en Province, un jour franc après l'arrivée du Journal officiel au chef-lieu d'arrondissement.
35Cet article 28 mentionne expressément l'application de la condition de non-détention, directe ou indirecte, du capital de la société nouvelle aux personnes qui ont détenu indirectement plus de 50 % du capital de l'entreprise reprise pendant l'année précédant la reprise.
36Il définit par ailleurs la notion de détention indirecte du capital de la société nouvelle et de l'entreprise reprise.
1° Le capital de la société nouvelle ne doit pas être détenu, directement ou indirectement, par des personnes qui ont été associées ou exploitantes ou qui ont détenu indirectement plus de 50 % du capital de l'entreprise en difficulté pendant l'année précédant la reprise.
37Il s'agit des personnes qui, à un moment quelconque au cours de l'année précédant la reprise, ont détenu soit une participation dans le capital de l'entreprise en difficulté soit indirectement plus de 50 % des droits de vote ou plus de 50 % des droits à dividendes attachés aux titres de cette entreprise s'il s'agit d'une société, ou ont exploité cette entreprise sous la forme individuelle.
38L'année précédant la reprise s'entend de la période de douze mois qui précède la date du rachat ou du contrat de location-gérance.
Le capital de la société nouvelle s'entend de l'ensemble des droits sociaux émis par cette société.
Par conséquent, ni des droits de vote, ni des droits à dividendes attachés aux titres de la société nouvelle ne doivent être détenus, directement ou indirectement, par les personnes concernées.
39Cette condition doit être respectée dès la constitution de la société nouvelle et pendant toute la durée d'application du dispositif d'exonération.
2° Définition de la détention indirecte du capital de la société nouvelle ou de l'entreprise en difficulté.
40Conformément aux dispositions de l'article 44 septies du CGI modifiées par l'article 28 de la loi du 26 juillet 1991, les droits de vote ou les droits à dividendes dans la société créée ou l'entreprise en difficulté sont détenus indirectement par une personne lorsqu'ils appartiennent :
a. aux membres du foyer fiscal de cette personne ;
b. à une entreprise dans laquelle cette personne détient plus de 50 % des droits sociaux y compris, s'il s'agit d'une personne physique, ceux appartenant aux membres de son foyer fiscal ;
c. à une société dans laquelle cette personne exerce en droit ou en fait la fonction de gérant ou de président, directeur général, président du conseil de surveillance ou membre du directoire.
Pour l'application de la deuxième situation de détention indirecte qui est mentionnée au b ci-dessus, la détention des droits sociaux d'une entreprise s'entend de la détention des droits de vote ou des droits à dividendes attachés aux titres émis par cette entreprise. Par conséquent, une personne est considérée comme détenant indirectement l'ensemble des droits de vote ou des droits à dividendes de la société créée ou de l'entreprise en difficulté qui sont détenus par une entreprise si cette personne possède plus de 50 % des droits de vote ou plus de 50 % des droits à dividendes de cette entreprise ; si cette personne est une personne physique la quotité de droits détenue dans cette entreprise est décomptée en tenant compte des droits appartenant aux membres de son foyer fiscal.
Par ailleurs, en ce qui concerne la détention indirecte par une personne de plus de 50 % du capital de l'entreprise en difficulté qui, aux termes de l'article 44 septies modifié par l'article 28 de la loi du 26 juillet 1991, interdit à cette personne de participer au capital de la société créée, l'appréciation de ce seuil de 50 % est effectuée en retenant l'ensemble des droits de vote ou des droits à dividendes de l'entreprise en difficulté réputés détenus par cette personne en application des dispositions exposées aux a, b et c ci-dessus.
Exemples :
Détention indirecte par une personne de plus de 50 % du capital de l'entreprise en difficulté
Le capital de l'entreprise en difficulté composé de 4 450 actions, 550 certificats de droit de vote et 550 certificats d'investissement était détenu comme suit :
- Mme A : 600 actions et 150 certificats de droit de vote ;
- société X : 1 600 actions et 400 certificats de droit de vote ; Mme A détient 40 % des droits de vote et 60 % des droits à dividendes de la société X ;
- société Y : 2 250 actions et 550 certificats d'investissement ; M. A n'était pas associé, ni directement, ni indirectement de la société Y.
Participation indirecte de M. A dans le capital de l'entreprise en difficulté :
• droits de vote :
600 1 + 150 1 + 1 600 2 + 400 2 = 2 750 soit 55 %
• droits à dividendes :
600 1 + 1 600 2 = 2 200 soit 44 %.
M. A est réputé détenir indirectement plus de 50 % du capital de l'entreprise en difficulté ; il ne pourra donc être associé de la société nouvelle créée pour la reprise de la société en difficulté.
Détention indirecte du capital de la société nouvelle par une personne qui détenait indirectement plus de 50 % du capital de la société reprise
La société A est associée de la société nouvelle.
M. F est président du conseil de surveillance de la société A. Il détient 60 % des droits sociaux de la société B qui possédait 70 % du capital de l'entreprise en difficulté.
Par l'intermédiaire de la société A dont il est président du conseil de surveillance, M. F détient indirectement le capital de la société nouvelle. Il détenait également indirectement plus de 50 % du capital de l'entreprise en difficulté par l'intermédiaire de la société B.
Par conséquent, la condition relative à la détention du capital de la société nouvelle n'est pas satisfaite.
5. Indépendance juridique et économique à l'égard de l'entreprise cédante.
41Les dispositions de l'article 44 septies du CGI sont applicables sur agrément ministériel aux sociétés créées pour la reprise d'un ou plusieurs établissements industriels en difficulté d'une entreprise industrielle, lorsque la société créée est indépendante juridiquement et économiquement de l'entreprise cédante.
a. Notion d'indépendance juridique.
42Le respect par la société nouvelle de l'obligation d'indépendance juridique à l'égard de l'entreprise cédante implique que son capital ne soit pas détenu, directement ou indirectement, d'une part par les personnes qui sont associées ou exploitantes ou qui détiennent indirectement plus de 50 % du capital de l'entreprise cédante, et d'autre part par cette entreprise.
1° Le capital de la société nouvelle ne doit pas être détenu, directement ou indirectement, par les personnes qui sont associées ou exploitantes ou qui détiennent indirectement plus de 50 % du capital de l'entreprise cédante.
43L'interdiction de la détention de la société créée par une personne associée de l'entreprise cédante exclut en particulier l'existence d'associé commun aux deux sociétés ; il en est ainsi que les associés soient français ou étrangers.
La détention indirecte par une personne du capital de la société créée ou de l'entreprise cédante s'entend de la détention par :
- les membres du foyer fiscal de cette personne ;
- une entreprise dans laquelle cette personne détient plus de 50 % des droits sociaux y compris, s'il s'agit d'une personne physique, ceux appartenant aux membres de son foyer fiscal ;
- une société dans laquelle cette personne exerce en droit ou en fait la fonction de gérant ou de président, directeur général, président du conseil de surveillance ou membre du directoire (cf. ci-dessus n° 40 ).
2° Le capital de la société créée ne doit pas être détenu, directement ou indirectement, par l'entreprise cédante.
44Le capital de la société créée est détenu indirectement par l'entreprise cédante notamment lorsque des droits sociaux de cette société appartiennent à une personne morale dont tout ou partie du capital est détenu, directement ou par sociétés interposées, par l'entreprise cédante.
b. Notion d'indépendance économique.
45 La société nouvelle est indépendante économiquement de l'entreprise cédante lorsqu'elle n'entretient pas de relation commerciale ou financière avec cette entreprise. Toutefois, il sera admis de considérer que cette condition est remplie lorsque de telles relations existent si elles sont de faible importance.
Ainsi, par exemple, la condition d'indépendance économique ne serait pas respectée dans les situations suivantes 3 :
- la société nouvelle est liée à l'entreprise cédante par un contrat de location-gérance ou de concession de licence de marque ;
- la société nouvelle bénéficie d'une avance consentie par l'entreprise cédante dont l'exigence d'un remboursement immédiat serait susceptible de la mettre en péril ;
- la société nouvelle travaille de manière prépondérante avec l'entreprise cédante comme fournisseur, sous-traitant ou client, soit directement, soit, par exemple, par l'intermédiaire d'une société interposée.
B. PORTÉE DU DISPOSITIF
I. Exonération d'impôt sur les sociétés
46Les entreprises créées dans les conditions fixées par l'article 44 septies sont exonérées d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices déclarés qu'elles réalisent jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui du rachat du fonds ou du contrat de location-gérance.
47La société ne peut exercer d'autres activités que celle de l'exploitation de l'entreprise en difficulté (cf. n° 27 ). Dès lors aucun résultat ne peut être dégagé au cours de la période comprise entre la création de la société et le rachat du fonds ou la prise en location-gérance.
1. Décompte de la période exonérée.
48Compte tenu de la période couverte par l'exonération, le principe posé par l'article 44 septies s'applique selon les modalités suivantes :
1° Si la clôture du premier exercice comptable intervient à l'issue du onzième mois suivant celui du rachat du fonds ou du contrat de location-gérance et celle des exercices suivants tous les douze mois, l'exonération porte sur les bénéfices des deux premiers exercices ;
2° Si la clôture des exercices comptables ne coïncide pas avec le terme de la période de vingt-trois mois, les bénéfices de l'exercice au cours duquel intervient le terme du vingt-troisième mois suivant celui du rachat du fonds ou du contrat de location-gérance font l'objet, compte tenu d'une répartition prorata temporis, d'une exonération pour une part et d'une imposition normale pour l'autre part.
1 Il s'agit des droits détenus par l'épouse de M. A membre de son foyer fiscal.
2 Il s'agit des droits détenus par la société X dans laquelle Mme A épouse et membre du foyer fiscal de M. A détient plus de 50 % des droits à dividendes.
3 Sous réserve de rappreciation, dans le cadre de l'agrément, de contraintes particulières susceptibles de justifier un assouplissement.