B.O.I. N° 10 du 22 JANVIER 2007

  B. CONDITIONS TENANT AU CEDANT

116.Le 2° du I de l'article 150-0 D ter prévoit les conditions cumulatives suivantes à respecter par le cédant pour que la cession de ses titres ou droits entre dans le champ d'application du dispositif transitoire.

  I. Le cédant doit avoir exercé des fonctions de direction dans la société dont les titres ou droits sont cédés

117.Conformément au a du 2° du I de l'article 150-0 D ter, le cédant doit avoir exercé, au sein de la société dont les titres ou droits sont cédés, de manière continue pendant les cinq années précédant la cession et dans les conditions prévues au 1° de l'article 885 O bis, l'une des fonctions mentionnées à ce même 1°.

  1. Conditions tenant à la fonction exercée

118.Les fonctions de direction mentionnées au 1° de l'article 885 O bis, qui doivent être exercées par le cédant dans la société dont les titres ou droits sont cédés pour que celui-ci puisse bénéficier du dispositif transitoire, doivent remplir simultanément les trois conditions suivantes :

- la fonction doit être effectivement exercée ;

- la fonction doit donner lieu à une rémunération normale ;

- la rémunération de la fonction doit représenter plus de la moitié des revenus professionnels du cédant.

a) Nature et caractère effectif des fonctions de direction exercées

119.Les fonctions de direction exercées sont celles limitativement énumérées au 1° de l'article 885 O bis. Il s'agit des :

- gérants majoritaires ou minoritaires de sociétés à responsabilité limitée (SARL) ;

- gérants des sociétés en commandite par actions (SCA) ;

- associés en nom d'une société de personnes soumise à l'impôt sur les sociétés ;

- dirigeants de sociétés anonymes (SA) : président du conseil d'administration, directeur général, président du conseil de surveillance ou membre du directoire. Ces fonctions sont également celles qui peuvent être exercées dans les sociétés par actions simplifiées (SAS) à la condition que l'étendue des fonctions soit, conformément aux statuts de la société, au moins équivalente.

L'exercice d'une profession libérale dans la société dont les titres ou droits sont cédés (société constituée sous la forme d'une SA, d'une SARL ou d'une SCA) est assimilé, pour l'application des dispositions de l'article 150-0 D ter, à l'exercice d'une fonction de direction, si :

- les actions ou parts de la société constituent, au regard de l'impôt de solidarité sur la fortune (ISF), des biens professionnels pour leur détenteur ;

- et le cédant y a exercé sa profession principale de manière continue pendant les cinq années précédant la cession.

120.Les fonctions de direction exercée doivent être effectivement et personnellement exercées.

Ainsi, l'actionnaire ou associé cédant doit consacrer à ses fonctions dans la société dont les titres ou droits sont cédés une activité et des diligences constantes et réelles.

121. Remarque  : La fonction de direction mentionnée au n° 119 doit être exercée par le cédant lui-même.

b) La rémunération reçue au titre de la fonction de direction doit être normale

122.D'une manière générale, une rémunération peut être considérée comme normale lorsque son montant est en rapport avec la rémunération courante des personnes exerçant pleinement une des fonctions considérées, compte tenu de la nature et de l'importance de l'activité de l'entreprise ainsi que de ses résultats.

123.L'appréciation du caractère normal des rémunérations doit être effectuée au vu de l'ensemble des rémunérations soumises à l'impôt sur le revenu.

c) La rémunération reçue au titre de la fonction de direction doit représenter plus de la moitié des revenus professionnels du cédant

124.Conformément aux dispositions du 1° de l'article 885 O bis, la rémunération de la fonction de direction exercée dans la société dont les titres ou droits sont cédés doit représenter plus de la moitié des revenus professionnels à raison desquels le cédant est soumis à l'impôt sur le revenu dans les catégories suivantes :

- traitements et salaires ;

- bénéfices industriels et commerciaux (BIC) ;

- bénéfices agricoles (BA) ;

- bénéfices non commerciaux (BNC) ;

- revenus des gérants et associés mentionnés à l'article 62.

125.Les revenus qui ne proviennent pas d'une activité professionnelle ne sont donc pas retenus. Il s'agit notamment des revenus de capitaux mobiliers, des plus-values, des revenus fonciers, des pensions et rentes viagères, ainsi que des BIC, BA ou BNC non professionnels.

126.Pour l'appréciation de la condition relative au niveau de la rémunération de la fonction de direction exercée dans la société dont les titres ou droits sont cédés, seuls les revenus professionnels du cédant sont à prendre en compte (au numérateur et au dénominateur du rapport).

Remarques  :

1) Cas particulier des rémunérations de dirigeants imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers

127.La rémunération perçue par le président du conseil de surveillance, même si elle est imposée dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, peut être prise en compte au numérateur du rapport dès lors qu'elle rétribue l'activité qu'il exerce, au sein de ce conseil, en sa qualité de président. En revanche, tel n'est pas le cas des jetons de présence qui lui sont attribués qui rémunèrent distinctement et forfaitairement la participation des membres du conseil de surveillance audit conseil et non une activité effective.

De la même manière, les jetons de présence ordinaires alloués à un président-directeur général en contrepartie de sa présence aux séances du conseil d'administration ne peuvent pas être retenus pour l'application de la condition relative à la rémunération du cédant, dès lors qu'ils sont imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers.

Les jetons de présence spéciaux perçus par un président-directeur général au titre de la rémunération de ses fonctions de président, sont, pour leur fraction imposable dans la catégorie des traitements et salaires, pris en compte pour l'appréciation de la condition précitée. En revanche, il n'est pas tenu compte de la quote-part des jetons de présence imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers (jetons de présence ordinaires).

2) Cas particulier du cédant qui exerce une autre fonction dans la société dont les titres ou droits sont cédés

128.Si le cédant exerce, dans la société dont les titres ou droits sont cédés, une fonction de direction et une autre fonction, la rémunération de l'ensemble de ces fonctions est prise en compte au numérateur du rapport.

3) Cas particulier du cédant qui exerce des fonctions de direction dans plusieurs sociétés

129.Lorsque le cédant est dirigeant de plusieurs sociétés, la condition relative au niveau de rémunération de la fonction de direction exercée dans la société dont les titres ou droits sont cédés s'apprécie par rapport aux rémunérations perçues au titre :

- des fonctions de direction exercées par le cédant dans cette dernière société ou dans ses filiales ;

- des fonctions de direction exercées par le cédant dans des sociétés dont les activités sont, soit similaires, soit connexes et complémentaires, à celle de la société dont les titres ou droits sont cédés.

Ainsi, lorsque le cédant exerce, dans la société dont les titres ou droits sont cédés, une fonction de direction non rémunérée et exerce par ailleurs des fonctions de direction rémunérées dans des filiales de cette société ou dans des sociétés dont les activités sont, soit similaires, soit connexes et complémentaires, à celles de cette même société, ces dernières rémunérations sont prises en compte au numérateur pour le calcul de la proportion de 50 %.

4) Cas particulier du cédant qui exerce une fonction de direction dans la société dont les titres sont cédés et qui est par ailleurs exploitant individuel ou associé professionnel d'une société de personnes soumise à l'impôt sur le revenu

130.Lorsque le cédant exerce une fonction de direction dans la société dont les titres ou droits sont cédés et est par ailleurs exploitant individuel ou associé professionnel d'une société de personnes soumise à l'impôt sur le revenu, il est admis que soit prise en compte au numérateur du rapport la rémunération perçue au titre de la fonction de direction exercée dans la société soumise à l'impôt sur les sociétés, augmentée du bénéfice fiscal réalisé dans l'entreprise individuelle (ou de la fraction qui revient au cédant dans les résultats de la société de personnes), si les activités de ces sociétés ou entreprises sont, soit similaires, soit connexes et complémentaires.

5) Cas particulier du dirigeant rémunéré par une filiale ou une autre société du groupe

131.Lorsque la rémunération du cédant au titre de sa fonction de direction dans la société dont les titres ou droits sont cédés est versée par une ou plusieurs des filiales de cette société ou par une ou plusieurs autres sociétés du groupe auquel appartient cette même société, il est admis que la rémunération de la fonction de direction soit prise en compte au numérateur du rapport.

  2. Conditions tenant à l'exercice de la fonction de manière continue pendant les cinq années précédant la cession

132.La fonction de direction doit avoir été exercée par le cédant au sein de la société dont les titres ou droits sont cédés, de manière continue pendant les cinq années précédant la cession et dans les conditions prévues au 1° de l'article 885 O bis.

Il résulte de ces dispositions que les conditions tenant à la fonction exercée, précédemment décrites (cf. n° 118 à 131 ), doivent être respectées dans la société dont les titres ou droits sont cédés en principe pendant les soixante mois précédant la cession (délai apprécié de date à date).

Toutefois, afin de tenir compte du principe de l'annualité de l'impôt, il est admis que les rémunérations à prendre en compte pour le calcul du rapport de 50 % soient celles perçues au cours des cinq années civiles précédant celle de la cession.

133. Remarque  : En cas de cession de titres ou droits reçus depuis moins de cinq ans à la suite d'une opération d'échange de titres prévue à l'article 150-0 B, la condition tenant à l'exercice de manière continue de la fonction de direction est appréciée au niveau de la société dont les titres ou droits sont cédés (pour la période allant de l'échange jusqu'à la cession) mais aussi au niveau de la société dont les titres ont été remis à l'échange (pour la période restante). Ainsi, lorsque, pendant les cinq années précédant la cession, le cédant a exercé successivement et de manière continue une fonction de direction dans ces sociétés, la condition est présumée remplie.

Les fonctions de direction doivent donc se rapporter à celles exercées dans la société dont les titres ou droits sont reçus à l'échange, ainsi qu'à celles exercées dans la société dont les titres ou droits sont apportés à l'échange.

134.Lorsque le cédant a repris les fonctions de direction à la suite du décès de son conjoint, il est admis que la condition tenant à l'exercice de manière continue de la fonction de direction puisse être appréciée en tenant compte de la période d'exercice de la fonction de direction par le conjoint survivant, mais aussi de la période d'exercice de cette fonction de direction par le conjoint décédé. Ainsi, lorsque, pendant les cinq années précédant la cession, le cédant ou son conjoint décédé ont exercé de manière continue et successivement une fonction de direction dans la société concernée, la condition est présumée remplie.

135. Exemple  :

M. X. est actionnaire à 90 % de la SA T et PDG de cette même société depuis 1990.

En 2004, la SA T est absorbée par une SA B. A la date de la fusion-absorption, M. X reçoit des actions B et devient président du conseil de surveillance de la SA B.

M. X cède sa participation substantielle dans la société B le 15 juillet 2006.

Pour l'application du dispositif transitoire, M. X pourra être considéré comme ayant satisfait à la condition d'exercice de la fonction de direction pendant les 5 années précédant la cession puisqu'il a, de manière continue, exercé, dans la SA T puis dans la SA B, une fonction de direction depuis une date antérieure au 15 juillet 2001 (soixante mois consécutifs précédant celui de la cession).

  II. Le cédant doit avoir détenu, avec les membres de son groupe familial, une participation substantielle dans le capital de la société dont les titres ou droits sont cédés

136.Conformément au b du 2° du I de l'article 150-0 D ter, le cédant doit avoir détenu, directement ou par personne interposée ou par l'intermédiaire de son conjoint ou de leurs ascendants ou descendants ou de leurs frères et soeurs, de manière continue pendant les cinq années précédant la cession, au moins 25 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de la société dont les titres ou droits sont cédés.

  1. Conditions tenant à la détention d'une participation substantielle

a) Principe

137.Le cédant doit, de manière continue pendant les cinq années précédant la cession, avoir détenu au moins 25 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de la société dont les titres ou droits sont cédés :

- soit directement ;

- soit indirectement par l'intermédiaire d'une personne interposée ¹⁵  ;

- soit par l'intermédiaire de son groupe familial.

138.Pour l'appréciation du pourcentage de 25 %, il est admis que ces trois modes de détention s'appliquent de manière cumulative.

139.La condition de détention de 25 % peut s'apprécier au regard des seuls droits de vote ou des seuls droits dans les bénéfices sociaux de la société.

140.Pour l'appréciation du seuil de détention de 25 %, il est tenu compte des titres ou droits qui appartiennent au cédant et à l'une ou plusieurs des personnes suivantes :

- son conjoint ou partenaire lié par un pacte civil de solidarité (PACS) ;

- ses ascendants, ses descendants et ses frères et soeurs ;

- les ascendants, descendants et frères et soeurs de son conjoint ou partenaire lié par un PACS.

141.Pour l'appréciation du seuil de détention de 25 % :

- le concubin notoire du cédant n'est pas un conjoint et, à ce titre, n'appartient pas au groupe familial du cédant ;

- les titres ou droits détenus en propre par les ascendants, les descendants et les frères et soeurs du cédant ou de son conjoint sont à prendre en compte en totalité ;

- les titres ou droits dépendant de la communauté conjugale des ascendants, des descendants, des frères ou soeurs du cédant ou de son conjoint qui, conformément aux règles de droit civil leur appartiennent conjointement et pour le tout avec leur épouse ou époux, sont à retenir en totalité ;

- les titres ou droits appartenant en propre aux conjoints des descendants et des frères et soeurs du cédant ou de son conjoint ne peuvent être retenus.

b) Cas particulier des cessions de titres ou droits d'une même société réalisées conjointement par les membres du groupe familial

142.En principe, seul le cédant qui remplit les conditions énoncées au B de la présente sous section peut bénéficier des dispositions de l'article 150-0 D ter.

Les dispositions de l'article 150-0 D ter ne s'appliquent donc pas aux cessions réalisées par les autres membres du groupe familial (cf. n° 140 ), dès lors qu'ils ne remplissent pas eux-mêmes les conditions précitées.

143.Il est toutefois admis que les dispositions de l'article 150-0 D ter s'appliquent également aux gains nets de cession de titres de sociétés réalisés par certains ou par tous les autres membres du groupe familial, lorsque les conditions suivantes sont remplies :

- les cessions réalisées par les autres membres du groupe familial portent sur l'intégralité des actions, parts ou droits qu'ils détiennent dans la société concernée ¹⁶  ;

- les cessions réalisées par les autres membres du groupe familial interviennent à la même date ¹⁷ que la cession effectuée par le ou les cédants qui remplissent les conditions mentionnées au B de la présente sous-section ;

- en cas de cession à une entreprise, les autres membres du groupe familial ne doivent pas détenir, directement ou indirectement, de participation (droits de vote ou droits financiers) dans la société cessionnaire ;

- les cessions réalisées par l'ensemble des membres du groupe familial (cédants remplissant les conditions prévues au B de la présente sous-section et autres membre de la famille) doivent porter sur plus de 25 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de la société concernée.

144. Remarque  : Pour le calcul de l'abattement applicable au gain net de cession, il est tenu compte de la durée de détention des titres cédés propre à chacun des membres du groupe familial cédants.

145. Exemple  : Soit une PME européenne dont le capital se décompose de la manière suivante :

- 15 % sont détenus par M. X, dirigeant ;

- 22 % sont détenus par Mme X, son épouse ;

- 30 % sont détenus par M. B, le fils de M. et Mme X ;

- 7 % sont détenus par Mme C, la mère de M. X ;

- le reste du capital est détenu par des actionnaires non membres du groupe familial du cédant.

Le 12 janvier 2006, M. X cède sa participation dans la PME, pour y cesser toute fonction et faire valoir ses droits à la retraite. Mme X et Mme C (mère de M. X) souhaitent également, en même temps que M. X, céder leur participation détenue dans la PME. A cette date, M. X, Mme X et Mme C détiennent leurs titres dans la PME (soit 44 % du capital de la société) depuis plus de 8 ans.

Le gain net de cession réalisé par M. X est exonéré d'impôt sur le revenu (abattement de 100 % car les titres cédés sont détenus depuis plus de 8 ans).

Les gains de cession réalisés par Mme X et Mme C entrent dans le champ d'application des dispositions de l'article 150-0 D ter, dès lors que ces personnes cèdent, à la même date que M. X, l'intégralité des actions qu'elles détiennent dans la PME et que l'ensemble des membres cédants de la famille (M. X, Mme X et Mme C) cède plus de 25 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux détenus dans la PME.

c) Cas particulier des cessions de titres ou droits d'une même société réalisées conjointement par plusieurs co-fondateurs

146.Lorsque le capital de la société dont les titres ou droits sont cédés est détenu par plusieurs co-fondateurs, il est admis que les dispositions de l'article 150-0 D ter s'appliquent aux gains nets de cession de titres ou droits de sociétés réalisés par les actionnaires ou associés co-fondateurs, lorsque les conditions suivantes sont remplies :

- les actionnaires ou associés cédants (dénommés ci-après co-fondateurs) doivent avoir été présents dans le capital de la société dont les titres sont cédés depuis sa constitution et de manière continue jusqu'à la cession ;

- l'ensemble des conditions prévues à l'article 150-0 D ter est rempli par l'un au moins des cédants co-fondateurs  ;

- les cessions réalisées par les autres co-fondateurs doivent porter sur l'intégralité des titres ou droits qu'ils détiennent dans la société concernée ¹⁸  ;

- les cessions réalisées par l'ensemble des co-fondateurs interviennent à la même date ¹⁹ et doivent porter sur plus de 25 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de la société concernée ;

- en cas de cession à une entreprise, les co-fondateurs qui ne remplissent pas les conditions prévues au B de la présente sous-section ne doivent pas détenir, directement ou indirectement, de participation (droits de vote ou droits financiers) dans la société cessionnaire.

Remarque  : Pour le calcul de l'abattement applicable au gain net de cession, il est tenu compte de la durée de détention des titres cédés propre à chacun des co-fondateurs cédants.