B.O.I. N° 5 DU 12 JANVIER 2010
Section 2 :
Parts ou actions de « carried interest » concernées
26.Pour permettre aux salariés et dirigeants remplissant les conditions prévues à la section 1 de bénéficier du régime fiscal des parts ou actions de « carried interest » prévu au 8 du II de l'article 150-0 A du CGI ou au 1 du II de l'article 163 quinquies C du CGI, l'ensemble des parts ou actions de « carried interest » émises par la structure d'investissement de capital-risque européenne doit satisfaire aux conditions suivantes :
- elles doivent constituer une seule et même catégorie de parts ou actions (quatrième alinéa du 8 du II de l'article 150-0 A du CGI et cinquième alinéa du 1 du II de l'article 163 quinquies C du CGI) ;
- sous réserve des dérogations prévues par le décret n° 2009-1248 du 16 octobre 2009 précité (cf. n° 31 à 37 ), elles doivent représenter au moins 1 % du montant total des souscriptions reçues par la structure émettrice (cinquième alinéa du 8 du II de l'article 150-0 A du CGI et sixième alinéa du 1 du II de l'article 163 quinquies C du CGI) ;
- les distributions auxquelles ces parts ou actions de « carried interest » donnent droit doivent être versées au moins cinq ans après la constitution du FCPR ou, pour les parts ou actions des autres structures de capital-risque européennes (SCR et autres entités d'investissement de capital-risque européennes), au moins cinq ans après leur émission (sixième alinéa du 8 du II de l'article 150-0 A du CGI et septième alinéa du 1 du II de l'article 163 quinquies C du CGI). En outre, pour les FCPR, lesdites distributions ne peuvent être versées qu'après le remboursement de leurs apports aux porteurs de parts ordinaires.
Remarque : ces conditions ne s'appliquent pas aux seules parts ou actions de « carried interest » acquises par les membres des équipes de gestion, mais à toutes celles émises par la structure d'investissement, que le bénéficiaire soit une personne physique (salariés, associés, conseil…) ou une personne morale (société de gestion ou sponsor). Toutefois, il est admis que la condition relative à l'interdiction de distribution avant cinq ans ne s'applique qu'aux salariés et dirigeants soumis au régime des salariés susceptibles de bénéficier du présent régime.
A. LES PARTS OU ACTIONS DE « CARRIED INTEREST » DOIVENT CONSTITUER UNE MEME CATEGORIE DE PARTS OU ACTIONS
27.Au sein d'une même structure d'investissement de capital-risque européenne, les parts ou actions de « carried interest » doivent constituer une même catégorie de parts ou actions, permettant de les identifier comme donnant lieu à des droits différents sur l'actif net ou les produits de cette structure et attribuées en raison de la participation de la personne dans sa gestion.
Elles doivent donc être identifiées comme telles dans les documents constitutifs de la structure d'investissement (statuts, règlement, documents d'information des investisseurs,…) et ces documents doivent notamment préciser :
- le montant des souscriptions de ces parts ou actions ;
- les droits spécifiques attachés à ces parts ou actions ;
- l'ordre de priorité des distributions et remboursements entre les différentes catégories de parts ou actions de la structure.
La structure d'investissement distingue ces parts ou actions de « carried interest » des autres titres émis par elle dans les documents d'information sur la composition de son capital.
Chaque part ou action est souscrite à un prix unique de souscription et ouvre les mêmes droits sur l'actif net ou les produits. En revanche, le nombre de parts ou actions de « carried interest » souscrites ou acquises peut varier d'un bénéficiaire à l'autre.
28. Cas particulier de certaines structures d'investissement :
Les salariés de la société de gestion de certaines structures d'investissement, notamment étrangères et constituées d'un ou plusieurs limited parnership , ou d'une société réalisant des prestations de services liées à la gestion de ces structures, peuvent se voir attribuer des droits à « carried interest » qui ne sont pas matérialisés par des titres et a fortiori ne peuvent répondre à la condition tenant à l'émission d'une même catégorie de parts ou actions de « carried interest ». Ces droits bénéficient du présent régime, toutes les autres conditions étant par ailleurs remplies, sous réserve que :
- l'investissement des équipes de gestion de ces structures soit obligatoire et effectué dans les mêmes conditions que les autres investisseurs. Cette obligation de co-investissement doit figurer dans les contrats d'investissement ( « Partnerships Agreements » ) de la structure d'investissement ;
- les salariés titulaires de ces droits aient investi dans la structure, directement ou par personne interposée, en application de cette obligation d'investissement.
B. LES PARTS OU ACTIONS DE « CARRIED INTEREST » DOIVENT REPRESENTER UN MINIMUM D'INVESTISSEMENT DANS LA STRUCTURE EMETTRICE
1. Taux minimum d'investissement légal de 1 %
29.Les souscriptions attachées aux parts ou actions de « carried interest » doivent en principe représenter au moins 1 % du montant total des souscriptions reçues par la structure d'investissement de capital-risque européenne.
S'agissant de certaines structures d'investissement étrangère (cf. n° 28 ), sont retenues à ce titre les souscriptions réalisées en application de l'obligation de co-investissement prévu par les contrats d'investissement ( « Partnerships Agreements » ).
30. Date à laquelle le taux minimum d'investissement de 1 % doit être respecté :
Le taux minimum d'investissement de 1 % doit être atteint à la fin de chaque période de souscription. En cas de libération progressive des parts ou actions, ce pourcentage est calculé au vu des engagements de souscription, et les parts ou actions de « carried interest » doivent être libérées au même rythme que les parts ou actions ordinaires.
2. Taux minimum d'investissement dérogatoire de 0,25 %
31.Compte tenu de la spécificité de la politique d'investissement de certaines structures, l'article 41 DGA de l'annexe III au CGI, issu du décret n° 2009-1248 du 16 octobre 2009 précité, fixe toutefois, à titre dérogatoire, le taux minimum d'investissement à 0,25 % du montant total des souscriptions reçues par la structure d'investissement de capital-risque européenne, pour les structures dont l'objet principal est d'investir dans des sociétés innovantes et/ou dans des petites ou moyennes entreprises (PME) au sens de l'annexe I au règlement CE n°800/2008 de la Commission européenne. Ce taux d'investissement de 0,25 % s'applique également aux FCPI et aux FIP.
32.Toutefois, ce taux de 0,25 % ne s'applique que sous réserve que les parts ou actions de « carried interest » concernées donnent droit au maximum à 20 % de l'actif net ou des produits de la structure d'investissement après leur remboursement. Dans les cas où le droit spécifique à bénéficier des produits et plus-values attaché aux parts et actions de « carried interest » est supérieur à ce taux de 20 %, seul le taux légal de 1 % s'applique et cela quel que soit l'objet principal de la structure.
33. Objet principal des structures éligibles au taux d'investissement dérogatoire de 0,25 % , autres que les FIP et les FCPI :
Les structures d'investissement de capital-risque européennes pouvant prétendre au bénéfice du taux d'investissement dérogatoire de 0,25 % doivent avoir pour objet principal d'investir directement ou indirectement par l'intermédiaire d'autres structures de capital-risque européennes :
▪ dans des sociétés répondant à la condition d'innovation telle que prévue au a ou au b du I de l'article L. 214-41 du code monétaire et financier, dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé d'instruments financiers français ou étranger ou sur un marché organisé non réglementé d'instruments financiers d'un Etat qui n'est pas partie à l'accord sur l'EEE, à la date du premier investissement dans ces sociétés ;
▪ et/ou dans des petites ou moyennes entreprises (PME) au sens de l'annexe I au règlement (CE) n° 800/2008 de la Commission du 6 août 2008 déclarant certaines catégories d'aides compatibles avec le marché commun en application des articles 87 et 88 du traité (Règlement général d'exemption par catégorie), dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé d'instruments financiers français ou étranger ou sur un marché organisé non réglementé d'instruments financiers d'un Etat qui n'est pas partie à l'accord sur l'EEE, à la date du premier investissement dans ces entreprises.
Remarque : pour apprécier la composition du capital des PME au regard du Règlement général d'exemption par catégorie, il n'est pas tenu compte des participations des SCR, des FCPR, des sociétés de développement régional (SDR), des sociétés financières d'innovation (SFI) et des sociétés unipersonnelles d'investissement à risque (SUIR) ou des structures équivalentes établies dans un autre Etat membre de la Communauté européenne ou dans un Etat ou territoire ayant conclu avec la France une convention fiscale qui contient une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l'évasion fiscale.
A titre de règle pratique, l'application du taux dérogatoire précité est subordonnée à la mention expresse de l'objet de la structure d'investissement de capital-risque européenne dans ses documents constitutifs (statuts, règlement…) et dans les documents d'information à la disposition des investisseurs. Ainsi, cet objet doit notamment être précisé dans l'orientation de gestion et/ou la stratégie d'investissement de la structure d'investissement (ex : investissement principal, direct et indirect, dans des sociétés innovantes et dans des PME, dont les titres ne sont admis aux négociations ni sur un marché réglementé d'instruments financiers ni sur un marché organisé non réglementé d'un Etat qui n'est pas partie à l'accord sur l'Espace économique européen).
Situation particulière des FCPI et des FIP :
Les FCPI et les FIP, compte tenu des règles de composition de leur actif définies respectivement aux articles L. 214-41 et L. 214-41-1 du code monétaire et financier, sont réputés avoir un objet conforme à celui décrit au n° 33 et bénéficient du taux d'investissement dérogatoire de 0,25 %, sans autre condition que celle tenant à la limite de 20 % concernant la rémunération des parts de « carried interest » (cf. n° 32 ).
34. Date à laquelle le taux minimum d'investissement de 0,25 % doit être respecté :
Le pourcentage de 0,25 % doit être atteint à la fin de chaque période de souscription. En cas de libération progressive des parts ou actions, ce pourcentage est calculé au vu des engagements de souscription, et les parts ou actions de « carried interest » doivent être libérées au même rythme que les parts ou actions ordinaires.
35. Entrée en vigueur :
Il est admis que le taux de 0,25 % est applicable aux FCPR créés à compter du 30 juin 2009 et aux parts et actions de « carried interest » des autres structures d'investissement de capital-risque européennes émises à compter de la même date.
3. Modulation des taux minimums légal et dérogatoire d'investissement
36.Le pourcentage d'investissement minimum de droit commun, soit 1 % (cf. n° 29 et 30 ), et le taux dérogatoire de 0,25 % (cf. n° 31 à 35 ), sont ajustés à la baisse à proportion de l'importance du droit spécifique à bénéficier des produits et plus-values de la structure d'investissement par rapport à la limite de 20 % (cf. n° 32 ).
Ainsi, les taux de 1% ou de 0,25 % s'appliquent lorsque les parts ou actions de « carried interest » donnent droit à 20 % de l'actif net ou des produits de la structure, au-delà du remboursement de la valeur de souscription de ces parts ou actions.
Ces taux sont réduits proportionnellement au rapport existant entre, d'une part, le pourcentage d'actif net ou de produits auxquels donnent droit les parts ou actions de « carried interest » après leur remboursement et, d'autre part, le pourcentage de 20 %.
Sont notamment concernées par cet ajustement les structures investissant via d'autres structures d'investissement de capital-risque.
Exemple : lorsque les parts ou actions de « carried interest » ne donnent droit qu'à 10 % des produits et plus-values de la structure d'investissement, le pourcentage minimum d'investissement est réduit de moitié, soit au moins 0,5 % ou au moins 0,125 %, selon l'orientation de gestion de cette structure.
4. Taux minimum d'investissement dérogatoire sur décision du ministre chargé de l'économie
37.A titre dérogatoire et sur décision individuelle, le ministre chargé de l'économie peut autoriser l'application d'un taux inférieur au taux légal de 1 % lorsque l'objet principal de la structure d'investissement de capital-risque européenne est d'investir dans des conditions particulières au regard des pratiques courantes de marché, compte tenu des types d'investissement pratiqués et du niveau de risque qui en résulte.
Cette autorisation fixe le taux d'investissement minimum applicable, qui ne peut-être inférieur à 0,5 %, et les conditions d'application de cette dérogation. Elle est donnée après avis du comité du capital-investissement placé auprès du ministre chargé de l'économie.
Le comité du capital-investissement comprend :
- le directeur général des finances publiques, ou son représentant ;
- le directeur général du Trésor et de la politique économique, ou son représentant ;
- le directeur de la législation fiscale, ou son représentant.
Le comité peut inviter des personnalités qualifiées en raison de leurs compétences techniques en matière de capital-investissement à participer à ses travaux.
Le secrétariat général du comité du capital-investissement est assuré par la direction générale du Trésor et de la politique économique.
Le comité du capital-investissement instruit les demandes de dérogation au taux d'investissement de 1 % au vu :
- des éléments transmis par la structure d'investissement et relatifs à son orientation de gestion et à sa stratégie d'investissement ;
- du rapport du directeur général du Trésor et de la politique économique et du directeur de la législation fiscale.
Si la demande lui paraît justifiée, il émet un avis sur le taux d'investissement à retenir, la durée de la dérogation accordée et les modalités de sa mise en œuvre.