SOUS-SECTION 2 DISPOSITIONS RÉGLEMENTAIRES AUTORISANT L'EXERCICE DU DROIT À DÉDUCTION PAR L'UTILISATEUR
SOUS-SECTION 2
Dispositions réglementaires autorisant l'exercice du
droit à déduction par l'utilisateur
1Aux termes de l'article 216 bis de l'annexe II au CGI, la TVA qui a grevé certains biens constituant des immobilisations et utilisés pour la réalisation d'opérations ouvrant droit à déduction peut être déduite, dans les conditions et suivant les modalités prévues par les articles 216 ter et 216 quater de l'annexe II audit code par l'entreprise utilisatrice qui n'en est pas elle-même propriétaire.
La taxe déductible est celle afférente :
1° Aux investissements que l'État, les collectivités locales et leurs établissements publics ont concédés ou affermés lorsque leur coût constitue l'un des éléments du prix du service soumis à la taxe (cf. décret n° 89-885 du 14 décembre 1989 visé ci-dessous n° 3 ) ;
2° Aux immeubles édifiés par les sociétés de construction dont les parts ou actions donnent vocation à l'attribution en propriété ou en jouissance d'un immeuble ou d'une fraction d'immeuble ;
3° Aux travaux de grosses réparations ou d'améliorations d'immeubles à la charge du preneur (CGI, ann. II, art. 216 ter ).
La taxe déductible est celle due ou supportée soit par le propriétaire, soit par l'utilisateur, à raison de l'acquisition ou de la construction du bien, ou de la réalisation des travaux. La mise à disposition ou l'entrée en jouissance du bien, le retrait ou l'interruption dans la jouissance du bien sont assimilés à des transferts de propriété.
Les personnes énumérées aux 1° et 2° de l'article 216 ter délivrent à l'utilisateur une attestation du montant de la taxe qui a grevé le bien. Une copie est adressée à la direction des Services fiscaux (CGI, ann. II, art. 216 quater ).
A. CHAMP D'APPLICATION
2Les dispositions des articles 216 bis et suivants de l'annexe II au CGI concernent trois catégories de biens.
I. Investissements appartenant à l'État, aux collectivités locales et à leurs établissements publics dont l'exploitation est concédée ou affermée
1. Biens concernés.
3L'article 2 du décret n° 89-885 du 14 décembre 1989, en modifiant la rédaction du 1° de l'article 216 ter du CGI prévoit la possibilité de déduire la TVA afférente à l'ensemble des investissements 1 concédés ou affermés dont la valeur est répercutée dans le prix du service taxable.
Jusqu'à l'entrée en vigueur de ce texte, seuls étaient concernés les biens suivants :
- d'une part, des investissements immobiliers : constructions, réseaux (eau, assainissement, électricité, etc.), ouvrages immobiliers divers, etc. ;
- d'autre part, des véhicules de transport public (autobus, tramways, remontées mécaniques, etc. ).
La taxe afférente aux biens concédés ou affermés ayant le caractère de meubles (par exemple compteurs), autres que les véhicules de transport public, ne pouvait donc faire l'objet d'une déduction 2 . Cependant, rien ne s'opposait à ce que le concessionnaire fasse lui-même l'acquisition de biens meubles pour les besoins de son exploitation, y compris des véhicules de transport public et que, dès lors, en sa qualité de propriétaire, il opère directement, dans les conditions de droit commun, la déduction de la taxe afférente à ces biens.
Par ailleurs, pour ouvrir droit à déduction chez l'utilisateur, le bien dont l'organisme public est propriétaire doit être effectivement compris dans le domaine concédé ou affermé tel qu'il est défini dans le contrat de concession ou d'affermage et nécessaire au besoin de l'exploitation.
Ainsi, ne peut pas être déduite la taxe afférente à des équipements publics (routes, bâtiments administratifs, écoles, etc.) dont la construction ou le financement seraient mis à la charge du concessionnaire ou fermier.
Cas particulier
Infrastructures portuaires ou aéroportuaires non comprises dans les concessions, mais financées par des fonds de concours versés par les concessionnaires.
4Lorsqu'une collectivité publique confie, en concession ou en affermage, l'exploitation de services publics à des entreprises privées, le contrat administratif conclu entre les parties traite à la fois de l'exécution du service proprement dit et des ouvrages utilisés à cet effet.
Alors qu'en règle générale, la concession d'équipements s'étend à la totalité des ouvrages utilisés pour les besoins de l'exploitation du service public, elle se limite, dans le cas des ports de commerce ou de pêche, presque toujours aux superstructures (grues, voies ferrées, magasins, etc.).
Néanmoins, les concessionnaires de ports 3 financent, sous la forme de fonds de concours, tout ou partie des infrastructures dont ils sont les utilisateurs exclusifs.
Dans la mesure où ces infrastructures ne sont pas juridiquement comprises dans le domaine concédé ou affermé, la procédure de transfert des droits à déduction prévue par les articles 216 bis et suivants de l'annexe II au CGI n'est, en principe, pas applicable.
Toutefois, il est apparu que les fonds de concours étaient portés en charge des comptes d'exploitation des concessionnaires et couverts par les recettes retirées des activités portuaires.
Le coût des équipements concernés, à concurrence des financements effectués par le concessionnaire, grève donc le fonctionnement du service public, au sens des dispositions des articles 216 bis et suivants de l'annexe II au CGI.
Pour ce motif, une décision ministérielle du 9 octobre 1982 autorise les concessionnaires d'outillages publics portuaires à déduire, dans les conditions prévues par l'article précité, la taxe sur la valeur ajoutée afférente aux infrastructures portuaires qu'ils financent. Cette nouvelle doctrine s'est appliquée aux fonds de concours versés à compter du 1er janvier 1983, quelle que soit la date de réalisation des travaux.
Cette disposition a été étendue en 1990 dans les mêmes conditions aux concessionnaires d'aéroports qui, comme les concessionnaires d'outillages publics portuaires, sont amenés à participer au financement d'équipements non compris dans le domaine concédé mais qui sont directement nécessaires au fonctionnement du service public aéroportuaire.
• Conditions formelles d'exercice du droit à déduction.
5Les fonds de concours versés par un concessionnaire peuvent :
- être directement affectés aux dépenses d'infrastructure portuaire ou aéroportuaire. Dans cette situation, l'État transfère la totalité de la TVA afférente aux dépenses ainsi prises en charge directement par le concessionnaire ;
- ou correspondre à un financement non affecté, fixé à hauteur d'un pourcentage de l'ensemble du coût de la réalisation. Dans cette situation, l'État ne peut transférer la TVA afférente à l'ensemble des dépenses engagées pour la réalisation de l'ouvrage, mais uniquement la fraction des dépenses financées par le concessionnaire, calculée en fonction de son taux de participation.
La TVA transférable ne peut bien entendu excéder le montant de la TVA effectivement comprise dans des dépenses qui s'incorporent définitivement aux infrastructures portuaires ou aéroportuaires qui sont nécessaires au fonctionnement du service public.
Les concessionnaires ne peuvent donc en aucun cas déduire la taxe sur la valeur ajoutée afférente à la part des équipements hors concession financés par l'État, les collectivités locales ou d'autres organismes.
Dans la situation où le concessionnaire règle directement les fournisseurs des investissements qui ne sont pas compris dans le domaine concédé, l'autorité concédante, titulaire des factures, est également autorisée à délivrer les attestations correspondant à ces règlements, dès lors que les investissements ainsi financés sont nécessaires au fonctionnement du service public et sont compris dans les charges de l'exploitant.
De même, le concessionnaire qui achète directement des équipements non compris dans le domaine concédé mais également nécessaires au fonctionnement du service public peut bien entendu exercer son droit à déduction à partir des factures qui lui sont délivrées.
2. Conditions contractuelles et financières.
6 La convention en vertu de laquelle l'entreprise utilise un bien appartenant à une collectivité publique doit présenter tous les caractères d'un contrat de concession ou d'affermage de service public.
Un tel contrat s'entend de la convention par laquelle, à ses frais et risques, une entreprise est chargée par une collectivité publique de faire fonctionner un service public.
L'entreprise perçoit sur l'usager le prix du service résultant du tarif défini au contrat. Cette recette et toutes autres recettes accessoires sont soumises de plein droit à la taxe.
Pour les collectivités locales, ce type de contrat constitue l'un des modes de gestion de leurs services publics à caractère industriel ou commercial.
Par ailleurs, il est de principe que les tarifs du service public soient calculés compte tenu des charges d'amortissement des investissements concédés ou affermés.
En cas de concession, ces charges sont généralement supportées directement par le concessionnaire, dans la mesure où il assure lui-même la construction ou l'acquisition de l'investissement.
En cas d'affermage, ces charges sont le plus souvent supportées par la collectivité, dans la mesure où elle a procédé à la construction ou à l'acquisition de l'investissement. La collectivité réclame alors au fermier une redevance d'affermage destinée à couvrir ces charges 4 .
S'il en est bien ainsi, le prix du service public soumis à l'imposition chez le concessionnaire ou fermier, comprend des éléments correspondant au coût des investissements concédés ou affermés. Interdire l'exercice d'un droit à déduction au délégataire du service public se traduirait donc par un cumul d'imposition.
C'est pourquoi la déduction est accordée au concessionnaire ou fermier si le coût de l'investissement constitue bien l'un des éléments du prix du service public soumis à la taxe 5 .
Le respect de cette condition financière suppose en premier lieu que les charges d'amortissement soient effectivement répercutées dans les tarifs du service ou, ci ceux-ci sont insuffisants, que cette insuffisance soit compensée par des subventions taxables versées au concessionnaire ou fermier (cf. notamment art. L 2224-1 et 2 du Code des collectivités territoriales, en ce qui concerne les collectivités locales).
Il suppose également que l'ensemble des recettes du service soient imposables à la TVA chez l'utilisateur des investissements en cause, quelle que soit la dénomination sous laquelle elles sont perçues (prix, surtaxes, etc.).
Or, tel ne peut être le cas lorsque, pour la gestion d'un service public, la collectivité fait appel à une personne ou entreprise en vertu, non pas d'un contrat de concession ou d'affermage, mais d'un contrat de régie intéressée, de gérance, ou d'un simple marché de services.
En effet, les contrats de cette deuxième catégorie se distinguent des contrats de concession ou d'affermage par le fait que l'entreprise rend des prestations non pas aux usagers, mais à la collectivité. Si, par ailleurs, elle est chargée de la perception des recettes du service public auprès des usagers, elle agit, non pas pour son propre compte, mais d'ordre et pour compte de la collectivité. Dès lors, elle n'est redevable de la TVA que sur sa rémunération brute de prestataire de la collectivité qui, soit fait l'objet d'un versement effectif par cette dernière, soit provient de tout ou partie des recettes du service que l'entreprise est autorisée à conserver par devers elle. Il résulte de la nature même de ces contrats que la base d'imposition de l'entreprise, limitée aux seules sommes qui lui permettent de faire face à ces propres dépenses en personnel et investissements, ne peut comprendre aucun élément correspondant au coût des investissements appartenant à la collectivité, de sorte que les dispositions de l'article 216 ter-1° de l'annexe II au CGI ne sont pas applicables en l'espèce.
Pour déterminer la nature du contrat conclu entre les parties et les conséquences à en tirer au regard de la TVA il convient de se référer non seulement à l'intitulé du contrat mais également aux stipulations de la convention et, tout particulièrement, aux dispositions d'ordre financier. À cet égard, il est souligné :
- d'une part, qu'en vertu des dispositions du Code des communes, un contrat de concession ou d'affermage porte sur l'ensemble des opérations relevant du service public considéré ; ainsi, par exemple, un contrat, qui ne porterait que sur les opérations d'épuration des eaux usées sans s'étendre à leur collecte, ne pourrait être considéré comme un contrat de concession ou d'affermage, mais doit être regardé comme un contrat de prestations de services rendues à l'exploitant du service public. En d'autres termes, pour qu'il y ait concession du service public de l'assainissement, le contractant doit avoir la responsabilité de l'ensemble des opérations du service et percevoir, pour son propre compte, la totalité des redevances d'assainissement mises à la charge des usagers ;
- d'autre part, que seuls sont concédables ou affermables les services publics donnant lieu à la perception auprès des usagers de prix (eau, gaz, électricité, etc.) ou de redevances pour services rendus (redevance d'assainissement, redevances pour enlèvement et traitement des ordures ménagères, redevances portuaires ou aéroportuaires) ; ainsi, le service des ordures ménagères ne peut être concédé ni affermé tant qu'il demeure financé par la taxe d'enlèvement des ordures ménagères.
II. Immeubles édifiés par les sociétés de construction dont les parts ou actions donnent vocation à l'attribution en propriété ou en jouissance d'un immeuble ou d'une fraction d'immeuble
7Les sociétés concernées sont :
- les sociétés visées au titre II de la loi n° 71-579 du 16 juillet 1971 lorsqu'elles limitent leur activité à la construction ou à l'acquisition des immeubles destinés à être attribués aux associés en propriété ou en jouissance ;
- les sociétés coopératives de construction visées au titre III de la loi n° 71-579 du 16 juillet 1971, lorsqu'elles ont pour objet la construction d'un ou plusieurs immeubles à usage principal d'habitation en vue de leur division par lots destinés à être attribués aux associés ;
- les sociétés qui, constituées antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi précitée du 16 juillet 1971, étaient visées soit à l'article 1er de la loi du 28 juin 1938 réglant le statut de la copropriété des immeubles divisés par appartements, soit à l'article 80 de la loi n° 53-80 du 7 février 1953 modifié par l'article 97-III de la loi n° 59-1454 du 26 décembre 1959 ;
- les sociétés qui ont, en fait, un objet identique à celui des sociétés ci-avant énumérées, même si leurs statuts ne se référent pas expressément aux textes précités ou si elles ne répondent pas aux conditions prévues à l'article 1655 ter pour bénéficier de la transparence fiscale.
Ainsi, l'associé peut opérer la déduction de la TVA qui a grevé l'immeuble (ou à la fraction d'immeuble) qui lui est attribué et qu'il utilise pour la réalisation d'opérations ouvrant droit à déduction. Le droit à déduction n'est pas modifié lorsque l'associé devient propriétaire du bien dont il avait la jouissance.
Ces dispositions concernent, en principe, les immeubles édifiés par les sociétés de construction mais l'Administration admet qu'elles s'appliquent également aux immeubles acquis par ces mêmes sociétés.
Le porteur de parts ou d'actions d'une société de construction visée à l'article 216 ter-2° de l'annexe II au CGI qui donne en location la fraction d'immeuble dont il a la jouissance est considéré comme l'utilisateur du bien au sens des dispositions de cet article.
1 La procédure de transfert des droits à déduction prévue aux articles 216 bis et suivants de l'annexe II au CGI ne peut pas s'appliquer à la TVA grevant des dépenses de fonctionnement (cf. réponses ministérielles apportées aux questions écrites posées par MM Voisin, Durand - JO AN n° 24 du 11 juin 1990, p. 2753/2754 et Picollet - JO AN du 22 avril 1996, p. 2198).
2 Cf. toutefois ci-après 3 D 1623 n° 17 , la mesure de tolérance applicable dans le cadre des services publics de transport de voyageurs.
3 Il s'agit généralement des chambres de commerce et d'industrie.
4 Il est précisé que cette redevance n'a pas à être soumise à la TVA dès lors que la collectivité concédante ou affermante ne participe pas aux résultats de l'exploitation du service public délégué (DB 3 A 4412, n° 23). La circonstance qu'une commune prenne en charge, en application de l'article L 2224-2 du Code des collectivités territoriales, des dépenses exposées au titre d'un service public concédé ou affermé, pour éviter en particulier une hausse excessive des prix dont la perception assure la rémunération du concessionnaire ou du fermier, ne permet pas à elle seule de considérer que cette commune participe effectivement à l'exploitation du service en question.
5 Bien entendu, les dépenses d'investissement concernées par la procédure de transfert des droits à déduction ne sont pas éligibles au fonds de compensation pour la TVA (cf. circulaire interministérielle du 23 septembre 1994, n°s 2-3-2-5).