SECTION 3 APPRÉCIATION DU MONTANT DES ÉLÉMENTS DE CALCUL À RETENIR CONTESTATIONS RELATIVES À CES MONTANTS

3.1.2.1. Appréciation du seuil

Pour l'appréciation du seuil d'effectif, il n'est prévu qu'une seule disposition particulière pour tenir compte du cas très particulier des entreprises de travail temporaire.

À défaut de toute autre précision dans l'article L. 442-1 du code du travail, celui-ci se référant aux entreprises « ayant employé habituellement au moins cinquante salariés », et cette notion de seuil étant analogue à celle qui est retenue en matière de comités d'entreprise, l'effectif devra donc être apprécié en suivant les règles dégagées par la législation applicable aux comités d'entreprise, c'est-à-dire par l'article L. 431-2 du code du travail.

Par ailleurs, l'article R. 442-1 a précisé que la condition d'emploi habituel est considérée comme remplie dès lors que le seuil d'effectif prévu à cet effet a été atteint au cours de l'exercice considéré, pendant une durée de six mois au moins, consécutifs ou non.

En conséquence, il doit être vérifié, le cas échéant, que le seuil d'effectif, tel qu'il est calculé en application de l'article L. 431-2, a bien été atteint pendant six mois, consécutifs ou non, au cours de l'exercice considéré.

Le deuxième alinéa de l'article R. 442-1 adapte cette condition aux entreprises saisonnières, dans lesquelles l'assujettissement à la participation sera obligatoire dès lors que le seuil d'effectif aura été atteint pendant la moitié de la durée d'activité saisonnière, la vérification ce faisant toujours mois par mois.

3.1.2.2. Portée du seuil

Il peut arriver qu'en fin d'exercice l'entreprise constate qu'en raison de la variation de son effectif elle se trouve en dessous du seuil d'assujettissement à la participation.

L'accord peut prévoir, dans cette hypothèse, une clause de suspension de son exécution ou de caducité de plein droit. Une telle clause ne peut cependant être admise que dans le cadre d'un accord à durée indéterminée. Les accords de participation à durée déterminée (et les accords d'intéressement, conclus pour trois ans) ne peuvent comporter une telle clause.

La mise en oeuvre de cette clause doit être notifiée à la D.D.T.E.F.P. à qui il appartient de vérifier la réalité de la baisse d'effectifs donnant lieu à la suspension ou à la caducité.

L'entreprise peut néanmoins continuer à appliquer la participation à titre volontaire.

3.2. Calcul de la réserve spéciale de participation

a) La formule de calcul de la réserve spéciale de participation (R.S.P.) demeure inchangée dans ses termes.

Toutefois, l'article R. 442-2 du code du travail modifie la façon de rémunérer les capitaux propres lorsqu'une augmentation de capital intervient en cours d'exercice.

L'article R. 442-2 prévoyait en effet, dans tous les cas, que le montant des capitaux propres rémunérés au taux de 5 p. 100 était retenu d'après les valeurs figurant au bilan de clôture de l'exercice au titre duquel la réserve spéciale de participation était calculée.

Lorsqu'une augmentation de capital intervenait en cours voire en fin d'exercice, c'est au montant nouveau des capitaux propres que s'appliquait le taux de rémunération de 5 p. 100, ce procédé aboutissant à une diminution non justifiée de la R.S.P. et même parfois à une absence totale de réserve.

Nombre d'entreprises avaient spontanément corrigé cette anomalie en prévoyant dans leurs accords une rémunération prorata temporis de leurs capitaux propres.

Telle est la solution également retenue par l'article R. 442-2 précité qui prévoit que, en cas d'augmentation du capital en cours d'exercice, le montant du capital et des primes liées au capital social est pris en compte prorata temporis : les primes liées au capital sont les primes d'émission, de fusion, d'apport ou de conversion d'obligations en actions.

Lorsque le montant du capital varie plusieurs fois au cours de l'exercice, les dispositions de l'article R. 442-2 ne s'appliquent que si l'on constate son augmentation à la clôture de l'exercice.

b) Lorsque l'accord prévoit une dérogation au mode de calcul de la réserve spéciale de participation, le respect du caractère aléatoire de la participation impose que ce mode de calcul dérogatoire s'applique à au moins un exercice dont les résultats n'étaient ni connus, ni prévisibles au moment de la signature de l'accord (les résultats sont considérés comme prévisibles dès le premier jour du deuxième semestre de l'exercice).

Pour la même raison, l'accord de participation ne peut être dénoncé, ni son mode de calcul modifié, avant qu'il ait été appliqué à au moins un exercice dont les résultats n'étaient ni connus ni prévisibles.

3.3. Définition des salariés bénéficiaires

Aucune condition minimale de présence ou d'ancienneté n'est exigée : tous les salariés au sens du droit du travail doivent pouvoir bénéficier de la répartition de la réserve spéciale de participation.

L'article L. 442-4 du code du travail autorise, toutefois, les signataires de l'accord à fixer une condition minimale d'ancienneté dans l'entreprise, cette dernière ne pouvant excéder six mois (voir infra : 6.1 [b]).

Les principes énoncés sur cette question au sujet de l'intéressement sont également valables pour la participation (cf. § 2.2).

Le fait d'être salarié de l'entreprise ou de remplir la condition d'ancienneté éventuellement exigée par l'accord suffit pour ouvrir droit à la participation. Aucune autre condition ne peut y être ajoutée, comme par exemple la présence du salarié dans l'entreprise à une date donnée.

S'agissant des salariés des entreprises de travail temporaire, l'article L. 442-4, alinéa 4, nouveau du code du travail indique que la durée de cent vingt jours d'ancienneté (assimilable à la durée de six mois requise pour les salariés de droit commun) s'apprécie au cours des deux derniers exercices.

3.4. Répartition de la réserve spéciale de participation entre les salariés

Elle se fait en totalité proportionnellement aux salaires perçus, dans la limite d'un plafond ou pour partie -dans la limite de la moitié de la réserve- au prorata de la durée de présence.

3.4.1. Salaires à retenir

Il s'agit des salaires bruts déterminés selon les règles posées à l'article 231 du code général des impôts, que l'entreprise soit ou non assujettie à la taxe sur les salaires (R. 442-6 et R. 442-2).

Les rémunérations à prendre en compte pour la répartition de la réserve spéciale de participation, pour les périodes d'absence visées aux articles L. 122-26 et L. 122-32-1 du code du travail dans le cas où l'employeur ne maintient pas intégralement les salaires sont celles qu'auraient perçues les salariés concernés pendant les mêmes périodes s'ils avaient travaillé.

Les plafonds définis à l'article R. 442-6 doivent dès lors être calculés en tenant compte de ces rémunérations.

L'article précise également le plafond dans la limite duquel est pris en compte le total des salaires servant de base à la répartition, que celle-ci soit entièrement ou partiellement proportionnelle aux salaires. Ce plafond est au plus égal à quatre fois le plafond annuel de sécurité sociale.

Les parties peuvent cependant retenir un plafond inférieur dès lors que ce dernier est précisément défini par l'accord et identique pour tous les salariés.

Par ailleurs, les accords peuvent fixer un plancher au salaire servant de base au calcul de la part individuelle du salarié. Cette faculté a pour objet d'atténuer les effets de la hiérarchie des salaires sur la répartition de la réserve de participation. Bien que la loi ne fixe aucune limite à la liberté de choix du salaire plancher pouvant être retenu, la clause retenue par l'accord ne doit cependant pas conduire à une répartition égalitaire de la participation entre les salariés sous peine de mettre en échec les principes de répartition fixés par l'ordonnance.

3.4.2. Durée de présence

L'accord peut prévoir une répartition pour partie proportionnelle à la durée de présence (dans la limite de la moitié de la réserve).

La durée de présence s'analyse comme étant les périodes de travail effectif, auxquelles s'ajoutent toutes les périodes légalement ou conventionnellement assimilées au travail effectif (congés payés, exercice de mandats représentatifs, ...).

Depuis l'intervention de la loi du 27 janvier1993, l'article L. 442-4 du code du travail dispose que les périodes d'absence visées par l'article L. 122-26 (congé de maternité ou d'adoption) et l'article L. 122-32-1 du code du travail (absences consécutives à un accident de travail ou à une maladie professionnelle) sont assimilées à des périodes de présence.

Il va de soi qu'une définition de la durée de présence plus favorable aux salariés que celle énoncée ci-dessus peut être retenue par les parties signataires.

3.4.3. Le plafonnement des droits individuels

Le plafond d'attribution de la participation, qui limite le montant maximum de droits à participation susceptible d'être versé à un même salarié au titre d'un exercice donné est égal à la moitié du plafond annuel moyen de la sécurité sociale, soit 77 970 F pour 1995.

Si les sommes non distribuées en application de ce plafonnement individuel demeurent, en principe, dans la réserve spéciale de participation pour être réparties au cours de l'exercice ou des exercices ultérieurs, il est possible de prévoir dans l'accord une répartition immédiate desdites sommes entre tous les salariés bénéficiaires n'atteignant pas le second plafond. Le plafond des droits individuels ne peut en tout état de cause être dépassé du fait de cette répartition supplémentaire.

Ce plafond s'applique à l'ensemble des sommes réparties en vertu d'un accord de participation et non pas seulement à celles qui résultent de la répartition proportionnelle aux salaires (dans l'hypothèse d'une répartition mixte).

Lorsqu'il s'agit de salariés qui n'ont appartenu juridiquement à l'entreprise que pendant une partie de l'exercice (salariés sous contrat à durée déterminée, démissionnaires, retraités, salariés licenciés en cours d'année, etc.), ce plafond, comme le plafond qui limite la prise en compte des salaires, est réduit prorata tempons.

3.5. Gestion de la réserve

En application de l'article L. 442-7, la durée de l'indisponibilité des droits à participation est en principe de cinq ans, mais peut être ramenée à trois ans (l'article L.442-8-ll du code du travail prévoit une exonération totale d'impôt sur le revenu dans le cas d'un blocage de cinq ans et une exonération de 50 p. 100 seulement des droits à participation dans le cas d'un blocage de trois ans).

L'article L. 442-7 susvisé impose que le choix soit fait par voie d'accord : les salariés ne peuvent individuellement en décider. D'autre part, il convient de préciser que l'option retenue par l'accord sera valable pour l'ensemble de la réserve et pour tous les salariés.

Cependant, en application de l'article L. 442-8-11, dernier alinéa, les salariés contraints à un blocage de trois ans peuvent revenir à un blocage de cinq ans en plaçant individuellement leurs droits en plan d'épargne, lorsqu'il en existe dans leur entreprise.

Le plan d'épargne d'entreprise devant en effet prévoir une durée minimale de blocage de cinq ans, les salariés utilisant ce mode de placement de leurs droits peuvent donc échapper aux conséquences de la limitation à trois ans de la période de blocage éventuellement retenue par leur accord de participation. Ils retrouveront dès lors l'exonération fiscale totale de leurs droits à participation (au lieu d'une exonération à 50 p. 100 seulement pour un blocage de trois ans).

Les modes de placement de la réserve sont fixés par l'article L. 442-5 du code du travail. Aucune dérogation à la liste donnée audit article n'est possible.

En ce qui concerne les comptes courants bloqués dans l'entreprise, l'article R. 442-12, dernier alinéa, prévoit que leur rémunération ne peut être inférieure à un minimum fixé par arrêté des ministres chargés des finances et du travail.

Un arrêté du 17 juillet 1987 a fixé ce taux à 5 p. 100 pour la rémunération des comptes courants bloqués trois ans, et à 6 p. 100 pour celle des comptes courants bloqués cinq ans.

3.5.1. Modification du mode de gestion

Le salarié peut modifier le mode de placement de droits déjà affectés si l'accord le prévoit et dans les conditions qu'il prévoit étant entendu que la durée totale d'indisponibilité des droits n'est pas remise en cause.

Un avenant modifiant le mode de placement dispose généralement pour l'avenir, pour des réserves constituées ultérieurement.

Il ne peut éventuellement modifier l'affectation de réserves déjà placées que si leur placement n'avait pas donné lieu à un choix individuel du salarié (cas d'un mode de placement unique ou de choix d'affectation opéré par une procédure collective).

Le troisième alinéa de l'article R. 442-12 susvisé permet un transfert de droits à participation en plan d'épargne avec imputation du délai d'indisponibilité déjà couru sur la durée de blocage du plan d'épargne d'entreprise.

Cette disposition a essentiellement pour objet de permettre aux salariés dont les droits ne sont normalement bloqués que trois ans, en vertu de leur accord de participation, de les transférer à tout moment en plan d'épargne sans avoir à subir toute la durée de blocage dudit plan.

L'article R. 442-12 rappelle également les précisions devant être apportées par les accords au sujet du fonctionnement des modes de placement offerts aux salariés, afin d'éviter toute difficulté d'application.

C'est ainsi que l'accord doit indiquer, lorsqu'il prévoit une possibilité de choix pour le salarié (choix d'un mode de placement, choix sur le sort des intérêts de comptes courants,...), la solution retenue à défaut d'option exprimée par le salarié.

Deux précisions sur les intérêts des comptes figurent dans le décret : d'une part, à défaut de stipulation expresse de l'accord, les intérêts de créance doivent être versés chaque année aux bénéficiaires et, d'autre part, les intérêts réinvestis sont obligatoirement capitalisés annuellement.

Le point de départ du délai d'indisponibilité des droits demeure le premier jour du quatrième mois suivant la clôture de l'exercice au titre duquel la participation est attribuée (soit, par exemple, le 1er avril 1994 pour la réserve 1993, dans une entreprise dont l'exercice comptable coïncide avec l'année civile).

C'est également au plus tard à compter de cette date que courent les intérêts des comptes courants bloqués ou les intérêts de retard prévus par l'article 15 du décret dans l'hypothèse d'un placement extérieur à l'entreprise.

Compte tenu du délai dont disposent les entreprises pour conclure un accord de participation, l'administration avait admis, par mesure de bienveillance, que les intérêts des comptes courants bloqués (ou les intérêts de retard pour versement tardif en fonds commun de placement) ne courent qu'à compter de la date de signature de l'accord de participation et non à celle du point de départ du délai d'indisponibilité des droits à participation des salariés, celui-ci étant fixé au premier jour du quatrième mois suivant la clôture de l'exercice au titre duquel la participation est attribuée.

Cette tolérance, qui a donné lieu à certains abus et qui en fait pénalise aussi bien les entreprises les plus diligentes que les salariés, ne saurait être maintenue. Aussi, l'obligation de faire courir les intérêts des comptes courants bloqués ou les intérêts de retard prévus par l'article R. 442-10 dans l'hypothèse d'un placement extérieur à l'entreprise dès le point de départ du délai d'indisponibilité doit être d'application stricte.

À l'issue de la période d'indisponibilité, les bénéficiaires peuvent soit retirer leurs droits, soit décider de ne pas en demander la délivrance immédiate afin de continuer à bénéficier de l'exonération des revenus qu'ils produisent, dès lors que ces derniers reçoivent la même affectation (art. L. 442-8 du code du travail).

Ce maintien d'exonération ne concerne que les revenus provenant de sommes qui avaient été placées en actions de l'entreprise ou versées à des organismes de placement extérieurs à l'entreprise. En effet, au-delà de la période d'indisponibilité, les sommes qui restent en compte courant bloqué changent de nature et de régime juridique et fiscal.

Toutefois, les salariés qui transfèrent sans délai les sommes qu'ils ont en compte courant dans l'entreprise au profit de l'un de ces organismes de placement peuvent continuer à bénéficier de la même exonération (art. L. 442-8 du code du travail).

3.5.2. Cas de déblocage anticipé

L'article L. 442-7 du code du travail prévoit qu'un décret fixe les cas dans lesquels les droits attribués aux salariés au titre de la participation peuvent être exceptionnellement liquidés ou transférés avant l'expiration du délai d'indisponibilité de trois ou cinq ans stipulé dans les accords.

Par ailleurs, l'article L. 443-6 du code du travail harmonise avec le régime de la participation les conditions dans lesquelles les droits constitués au profit des salariés dans le cadre du plan d'épargne d'entreprise peuvent être rendus disponibles avant la fin du délai minimum de blocage prévu à cet article.