SECTION 3 APPRÉCIATION DU MONTANT DES ÉLÉMENTS DE CALCUL À RETENIR CONTESTATIONS RELATIVES À CES MONTANTS

Première partie

DISPOSITIONS COMMUNES

1.1. Procédure de mise en place des accords

1.1.1. Modes de conclusion de l'accord et qualité des parties signataires

L'existence d'un contrat collectif conclu selon l'une des formes prévues aux articles L. 441-1, L. 442-10 et L. 442-11 du code du travail constitue une condition de validité de l'accord, l'ouverture du droit aux exonérations fiscales et sociales étant en outre subordonnée à son dépôt à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle du lieu où il a été conclu.

Un accord d'intéressement et de participation peut être ainsi conclu :

- soit dans le cadre d'une convention ou d'un accord collectif de travail ;

- soit entre le chef d'entreprise et les représentants d'organisations syndicales représentatives au sens de l'article L. 423-2 du code du travail ;

- soit au sein du comité d'entreprise ;

- soit à la suite de la ratification à la majorité des deux tiers du personnel d'un projet d'accord propose par le chef d'entreprise.

Les accords d'intéressement ou de participation de groupe doivent être conclus au sein de chacune des sociétés parties à l'accord selon l'une des modalités ci-dessus. Toutefois, en matière de participation les accords peuvent être conclus au niveau du groupe selon des modalités dérogatoires (voir infra : 1.1.1.6 [b]).

1.1.1.1. Accord conclu dans le cadre d'une convention ou d'un accord collectif de travail

a) Un accord conclu dans le cadre du droit commun de la négociation collective

Ce mode de conclusion fait référence à l'accord d'entreprise conclu dans le cadre du droit commun de la négociation collective tel qu'il est défini par le livre 1er, titre III du code du travail. Comme le précisent les articles L. 132-19 et L. 132-20, un tel accord est négocié entre l'employeur et les organisations syndicales de salariés représentatives dans l'entreprise. La délégation de chacune de ces organisations syndicales parties à la négociation comprend obligatoirement le délégué syndical dans l'entreprise. .

Dans ce cas, l'article R. 444-1.1 du code du travail précise que l'accord doit comporter la mention selon laquelle le ou les signataires ont la qualité de délégué syndical sans qu'il soit nécessaire de produire la lettre de leur organisation les ayant désignés comme tels.

Tant par l'objet même de l'intéressement et de la participation que par leurs modalités d'application, le niveau de négociation approprié est celui de l'entreprise et, dans la généralité des accords, celui qui est effectivement retenu.

Cependant, comme cela avait été admis sous l'empire des textes antérieurs, on peut considérer que la notion d'accord recouvre également l'accord de branche.

L'accord de branche, qui concerne en pratique les entreprises relevant d'un nombre limité de branches professionnelles (bâtiment et travaux publics, transports routiers, coopératives de consommation ...), peut être conclu sous forme d'avenant ou d'annexe aux conventions collectives applicables dans ces branches et peut fixer, à titre obligatoire ou subsidiaire, le régime d'intéressement ou de participation des entreprises relevant du champ d'application de la convention ou de l'accord.

L'adhésion d'une entreprise à un accord de ce type, lorsque cette entreprise entre dans le champ d'application de la convention collective ou de l'accord national professionnel ou interprofessionnel, peut résulter d'une décision unilatérale du chef d'entreprise ou de la volonté exprimée par les partenaires sociaux dans l'entreprise. Dans tous les cas l'acte d'adhésion ne constitue pas un accord au sens des articles L. 441-1 et L. 442-10 mais il doit cependant faire l'objet d'une transmission pour enregistrement auprès de la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle.

b) Notions de représentativité

En application de l'article L. 132-2, seuls les représentants d'organisations syndicales représentatives sont habilités à conclure un accord.

Conformément aux dispositions de cet article, cette représentativité peut résulter soit de la présomption irréfragable établie au bénéfice des syndicats affiliés aux organisations représentatives au plan national, soit de la preuve rapportée de son existence dans le champ d'application de l'accord selon les critères énoncés à l'article L. 133-2.

À cet égard, il convient d'observer que, si les syndicats affiliés à des organisations syndicales représentatives à l'échelon national, et non catégorielles, sont admis de plein droit à conclure, par l'intermédiaire de leurs représentants, des accords d'intéressement et de participation, il en va différemment des syndicats affiliés à une organisation reconnue représentative au plan national en ce qui concerne une catégorie de salariés ou, a fortiori, à une organisation non reconnue représentative au plan national. Un tel syndicat ne peut, dans ces conditions, valablement conclure à lui seul un accord engageant l'ensemble des salariés de l'entreprise, sauf à apporter la preuve de sa représentativité à leur égard.

Cette représentativité s'apprécie au niveau du champ d'application de l'accord : c'est-à-dire généralement au niveau de l'entreprise, mais éventuellement aussi au niveau de l'établissement lorsqu'il a été renvoyé pour certaines dispositions à des accords d'établissement et également, le cas échéant, au niveau de la branche en cas d'accord conclu à ce niveau.

En revanche, il n'est pas nécessaire que l'accord soit signé par toutes les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise. Il peut être valablement conclu par une seule organisation syndicale, non catégorielle, et engage l'employeur à l'égard de tous les salariés.

1.1.1.2. Accord passé entre le chef d'entreprise et les représentants d'organisations syndicales représentatives au sens de l'article L 423-2 du code du travail

Ce type d'accord, en se distinguant expressément du droit commun de la négociation collective, maintient la possibilité, qui existait dans le régime antérieur, de signature d'accords d'intéressement et de participation par des salariés qui ne sont pas des délégués syndicaux mais qui détiennent le pouvoir de négocier et de conclure d'un mandat spécifique d'une organisation syndicale représentative.

Au sens de l'article L. 423-2, la représentativité de l'organisation syndicale qui donne le mandat peut s'apprécier, comme en dispose l'article L. 132-2 en ce qui concerne les accords de droit commun, au niveau de l'entreprise ou de l'établissement lorsque les accords sont conclus à ce niveau. D'une manière générale, les critères d'appréciation de la représentativité sont bien entendu identiques à ceux évoqués précédemment (paragraphe 1.1.1.1 [b]) auxquels il convient de se référer.

On ajoutera que, dans le cas où un accord est conclu avec un salarié de l'entreprise n'ayant pas la qualité de délégué syndical, mais mandaté par un syndicat, le texte de ce mandat spécifique l'habilitant à signer l'accord doit être joint lors du dépôt de celui-ci.

1.1.1.3. Accord conclu au sein du comité d'entreprise

Lorsque l'accord est passé au sein du comité d'entreprise, il est conclu entre, d'une part, le chef d'entreprise et, d'autre part, la délégation du personnel. Pour être valable, l'accord doit avoir été accepté par la majorité des membres salariés présents lors de la réunion du comité. Ceux-ci peuvent mandater le secrétaire ou l'un des membres du comité d'entreprise pour la signature du contrat.

L'accord est constaté par le procès-verbal de la séance au cours de laquelle il a été conclu. En application de l'article R. 444-1-1 du code du travail, ce procès-verbal, ou un extrait, doit être joint en annexe à l'accord lors de son dépôt et consigner le consentement des parties avec, le cas échéant, leurs observations, ainsi que la mention du mandat éventuellement donné à l'un des membres du comité d'entreprise pour signer l'accord.

Dans le cas des entreprises comportant plusieurs établissements distincts, l'accord doit être conclu avec le comité central d'entreprise, qui, conformément aux articles L. 435-1 et suivants, dispose des mêmes compétences que le comité d'entreprise.

Lorsqu'une unité économique et sociale est reconnue, conventionnellement ou judiciairement, entre plusieurs entreprises juridiquement distinctes, un accord peut également être conclu avec le Comité d'entreprise commun obligatoirement mis en place (art. L. 431-1) et portant sur la totalité de son champ de représentativité.

Ces différentes instances représentatives disposent donc des mêmes pouvoirs que le comité d'entreprise pour la conclusion d'un accord d'intéressement ou de participation. En revanche, la nature et les pouvoirs du comité de groupe prévu aux articles L. 439-1 et suivants ne permettent pas de lui accorder compétence en matière de négociation des accords.

1.1.1.4. Accord ratifié par les deux tiers du personnel

Cette forme de conclusion des accords, qui s'applique à toutes les entreprises, quel que soit leur effectif, appelle les précisions suivantes :

La majorité des deux tiers du personnel s'apprécie par rapport à l'ensemble de l'effectif de l'entreprise au moment de la ratification de l'accord et non en considérant les seuls salariés présents dans l'entreprise à cette date.

Dans le cas d'un accord d'intéressement d'entreprise n'incluant dans son champ d'application que certains établissements, les salariés de tous les établissements, même non couverts par l'accord, doivent être consultés.

L'ensemble du personnel inscrit à l'effectif de l'entreprise doit donc être appelé à se prononcer sur le texte de l'accord proposé, quelles que soient les modalités pratiques retenues pour la consultation et la signature de l'accord.

La ratification peut être constatée soit par signature directe de l'accord par les deux tiers des salariés de l'entreprise, soit par la signature des mandataires qu'ils auront désignés au moment où ils ont été consultés sur le projet d'accord.

Dans le premier cas, lorsque la ratification est directe, l'émargement des salariés signataires doit apparaître sur la liste nominative de l'ensemble du personnel de l'entreprise dans le texte même de l'accord ou dans un document annexe, de manière que les conditions de majorité requises par l'ordonnance soient aisément vérifiables.

Dans le second cas, lorsque la ratification résulte d'une consultation à l'occasion de laquelle les salariés ont à la fois accepté le projet qui leur était soumis et donné mandat à un ou plusieurs membres du personnel pour signer l'accord en leur nom, la preuve de la consultation et du mandat pourra prendre la forme :

- soit d'un document annexe à l'accord, comme en cas de signature directe, portant les noms des salariés et leurs signatures ainsi que l'identité des salariés mandataires désignés ;

- soit d'un procès-verbal de vote rendant compte du résultat de la consultation et de la désignation du ou des mandataires dans les conditions de majorité requises.

Quelles que soient les modalités pratiques retenues pour la ratification de l'accord, le document justificatif de la signature, de la consultation et du mandat doit, selon le cas, être joint à l'accord lors de son dépôt.

Si, du fait de l'existence dans l'entreprise, à titre obligatoire ou volontaire, d'une ou plusieurs organisations syndicales ou d'un comité d'entreprise, la ratification doit être demandée conjointement par le chef d'entreprise et la représentation syndicale ou le comité d'entreprise ; le texte de l'accord ou les documents annexes déposés doivent le mentionner expressément.

Lorsqu'il existe plusieurs organisations syndicales représentatives dans l'entreprise, au sens de l'article L. 423-2, la demande conjointe peut être valablement présentée avec une seule de ces organisations.

En l'absence de mention du caractère conjoint de la demande de ratification, doivent être déposés avec l'accord une attestation du chef d'entreprise indiquant qu'il n'a été saisi d'aucune désignation de délégué syndical et, pour les entreprises assujetties à la législation sur les comités d'entreprise, un procès-verbal de carence datant de moins de deux ans.

1.1.1.5. Consultation du comité d'entreprise

Quel que soit le mode de conclusion retenu, le projet d'accord d'intéressement ou de participation doit être soumis pour avis au comité d'entreprise, lorsqu'il existe, et, pour les contrats d'intéressement (art. L. 441-3), dans un délai de quinze jours au moins avant la signature.

1.1.1.6. Accord de groupe

Qu'il s'agisse d'intéressement ou de participation, la faculté de conclure un accord de groupe est offerte aux entreprises qui le souhaitent.

La notion du groupe ne fait pas l'objet d'une définition a priori. Ainsi, des entreprises juridiquement indépendantes, mais ayant établi entre elles des liens financiers et économiques, peuvent conclure un accord unique applicable à l'ensemble de leurs salariés. Il appartient aux parties de déterminer le champ d'application de leur accord et le périmètre du groupe.

Il convient toutefois de préciser qu'en matière d'intéressement l'accord de groupe ne se justifie que dans la mesure où tout ou partie de l'intéressement est calculé au niveau du groupe et réparti entre l'ensemble de ses salariés.

Cette question ne se pose pas pour la participation, l'accord de groupe impliquant nécessairement un calcul et une répartition de la réserve au niveau du groupe.

a) Conclusion d'un accord d'intéressement de groupe

L'accord de groupe est conclu selon les modalités prévue à l'article L. 441-1 et R. 444-1-1 du code du travail, chacune des entreprises concernées manifestant sa volonté d'être partie audit accord.

b) Conclusion d'un accord de participation de groupe

Un accord de participation de groupe peut être conclu selon les mêmes modalités que pour les accords d'intéressement de groupe (voir 1.1.1.6 [a]).

Toutefois, à titre dérogatoire, l'article L. 442-11 ouvre la possibilité de conclure un accord de participation passé entre les sociétés d'un groupe selon des règles adaptées à la configuration du groupe.

Cette disposition simplifie la législation antérieure (non abrogée) qui ne concevait l'accord de groupe que comme l'expression de la volonté concomitante de chaque entreprise concernée selon les modalités de droit commun.

Désormais, un mandataire unique des sociétés concernées peut être habilité à signer l'accord de groupe en qualité d'employeur.

De même, les salariés peuvent être engagés par la signature :

- soit d'un ou plusieurs salariés des entreprises concernées mandatés à cet effet par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives au sens de l'article L. 132-2 du code du travail ;

- soit des représentants mandatés par chacun des comités d'entreprise concernés.

L'accord proposé par le mandataire unique peut également être soumis à la ratification de la majorité des deux tiers du personnel de l'ensemble des sociétés concernées.

Mais, dans ce cas, s'il existe dans ces sociétés une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ou un comité de groupe si toutes les sociétés sont concernées, la ratification doit être demandée conjointement par le mandataire unique et :

- soit une ou plusieurs de ces organisations syndicales ;

- soit la majorité des comités d'entreprise des sociétés concernées ;

- soit le comité de groupe.

La majorité des deux tiers est appréciée au niveau de l'ensemble des sociétés concernées.

c) Modification du périmètre du groupe

Toute adhésion d'une entreprise nouvelle à un accord de groupe doit faire l'objet d'un avenant obéissant aux mêmes règles de conclusion et de dépôt que l'accord lui-même.

L'avenant doit être signé par l'ensemble des parties concernées c'est-à-dire tant par les représentants de la nouvelle adhérente que par ceux du groupe ou des entreprises déjà parties l'accord de groupe.

Toutefois, afin d'éviter des procédures aussi lourdes, certains accords de groupe prévoient expressément la possibilité d'adhésion de plein droit de nouvelles entreprises à l'accord de groupe sous certaines conditions (exemple : sociétés détenues à plus de 50 p. 100 par une ou plusieurs des entreprises déjà parties à l'accord de groupe). Dans ce cas, l'avenant -toujours nécessaire- constatant la volonté d'adhésion de la nouvelle entreprise n'aura à être signé que par les représentants employeur et salariés de cette dernière, selon l'une des modalités prévues aux articles L. 441-1 et L. 442-10 du code du travail.

La sortie d'une entreprise d'un accord de groupe peut résulter de la dénonciation de cet accord par l'une des parties signataires de l'entreprise ou, dans le cadre des accords conclus selon les modalités dérogatoires, au niveau du groupe pour le compte de la société par la partie signataire employée ou salariée mandatée (cette dénonciation ne remettant en cause habituellement que sa propre participation à l'accord de groupe et non l'existence de l'accord lui-même).

Elle peut également résulter de dispositions de l'accord qui indiqueraient, de la même manière que pour les possibilités d'adhésion d'une nouvelle entreprise, les conditions de détention de capital en deçà desquelles une société cesserait de pouvoir être partie à l'accord de groupe.

Dans ce cas, même lorsque la condition d'exclusion de l'accord de groupe est remplie, il paraît nécessaire de concrétiser la fin de la relation contractuelle par une dénonciation, qui sera notifiée tant aux partenaires sociaux qu'à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle.

1.1.1.7. Examen annuel des dispositifs d'intéressement, de participation et du plan d'épargne d'entreprise

Aux termes de l'article L. 444-3 nouveau, les entreprises où sont constituées une ou plusieurs sections syndicales (au sens de l'article L. 132-2) et où aucun accord d'intéressement ou de participation n'est en vigueur doivent procéder à un examen annuel des conditions de mise en oeuvre des dispositifs d'intéressement, de participation et du plan d'épargne d'entreprise.

L'examen annuel prescrit par l'article L. 444-3 est spécifique et ne saurait se confondre avec l'obligation annuelle de négocier prévue par l'article L. 132-27, différente tant dans sa nature (il s'agit d'une négociation et non d'un examen) que son objet (salaires, effectifs, durée effective et organisation du travail).