SOUS-SECTION 1 CONTINUATION DE L'EXPLOITATION DANS LE CADRE FAMILIAL (RÉGIME APPLICABLE JUSQU'AU 31 MARS 1981)

b. Personnes susceptibles de faire partie d'une société de famille visée à l'article 41-I.

26Comme précédemment indiqué, la société de famille doit, en principe, être constituée exclusivement :

- soit entre plusieurs héritiers ou successibles en ligne directe du précédent exploitant ; -soit entre le conjoint survivant et un ou plusieurs héritiers en ligne directe du précédent exploitant ;

- soit, enfin, entre le précédent exploitant lui-même et un ou plusieurs de ses successibles en ligne directe.

27En outre, bien que non expressément désignés par l'article 41-I du CGI, certains autres membres de la famille peuvent néanmoins, sous certaines conditions, être admis en qualité d'associés d'une société de famille.

28On examinera ci-dessous diverses hypothèses qui peuvent être envisagées sans toutefois que cet examen puisse être considéré comme exhaustif.

1 ° Société de famille constituée entre le précédent exploitant et ses enfants.

29Les dispositions de l'article 41-I sont susceptibles de s'appliquer lorsqu'une société de famille est constituée entre un exploitant et l'un ou plusieurs de ses enfants, même mineurs.

Tel est le cas :

- pour une société à responsabilité limitée constituée entre un industriel exploitant seul, à raison des 88 % des parts, et son fils mineur, apporteur pour les 12 % supplémentaires des fonds provenant de la succession de sa mère, remarque étant faite que les évaluations des éléments d'actif existant ne sont pas augmentées ;

- pour une société à responsabilité limitée, constituée entre un industriel apportant les résultats de son dernier bilan, actif et passif, sans aucune modification, et son fils qui fait un apport en espèces égal au quinzième du bilan susdit ;

- pour une société constituée entre un père et sa fille, mariée sous le régime de la communauté légale, celle-ci faisant apport d'espèces provenant d'une donation faite à elle par son père, au cours de son mariage ;

- pour une société à responsabilité limitée constituée entre un exploitant et sa fille mariée sous le régime de la communauté légale, quelle que soit l'origine des espèces apportées par la fille et notamment, même si aucune justification ne peut être produite de l'origine de ces espèces ; bien entendu, l'Administration conserve, en tout état de cause, le droit de procéder à un examen de la situation de fait et d'en tirer les conclusions motivées en vue de l'application des divers impôts tant à la société qu'aux personnes qui ont participé à l'opération ;

- pour une société constituée entre une mère et ses filles (nonobstant le fait que l'une de ces dernières aurait un enfant) si le fonds apporté appartient à la mère ou si, dépendant de la succession du père de famille décédé, il est la propriété de l'indivision.

30Entrée de l'épouse dans une société constituée entre le père et un ou plusieurs de ses successibles.

L'admission en qualité d'associé du conjoint de l'ancien exploitant marié sous le régime de la séparation de biens dans une société à responsabilité limitée constituée entre ce dernier et l'un de ses successibles en ligne directe devrait entraîner, en principe, eu égard aux termes mêmes de l'article 41-I la déchéance du bénéfice de l'exonération temporaire des plus-values prévue audit article.

Toutefois, pour tenir compte des dispositions de l'article 1841 du Code civil qui autorisent, sous certaines conditions, la constitution de sociétés entre époux, il est admis que l'adjonction, à la société à responsabilité limitée préexistante, du conjoint du précédent exploitant ne fasse pas obstacle à l'application des dispositions de l'article précité.

C'est ainsi que la participation du conjoint de l'exploitant à une telle société n'entraîne pas la déchéance du régime spécial de l'article 41-I si cette participation est licite au regard de la loi civile ¹ et si les héritiers ou successibles en ligne directe sont les descendants de l'exploitant ou de l'un ou l'autre des deux époux (RM Caillaud, déb. AN du 11 mai 1979, p. 3743, n° 2493).

2° Société de famille constituée entre deux époux.

31L'exonération de la plus-value du fonds de commerce exploité individuellement par l'un des époux n'est pas applicable lorsque ce fonds est apporté à une société de famille exclusivement constituée entre les deux époux, quel que soit le régime matrimonial de ces derniers.

3° Société de famille créée entre un père et un fils apportant chacun un fonds de commerce.

32L'article 41-I s'applique :

- dans le cas où un père et son fils faisant apport chacun à une société en nom collectif de l'entreprise qu'il exploitait précédemment à titre individuel, les éléments de l'actif sont repris dans les écritures de la société pour leur valeur comptable à la date de l'apport ;

33- lorsqu'une société de famille est constituée entre un père qui exerçait un commerce de scierie dans un immeuble appartenant à son fils et ce dernier qui exerçait un commerce de vins dans un immeuble appartenant à son père.

4° Société de famille constituée entre successibles en ligne directe.

34Une société de famille constituée entre les successibles en ligne directe du précédent exploitant bénéficie des dispositions de l'article 41-I.

Ce texte demeure applicable en cas de cession ou de donation entre vifs :

- par le père de famille à ses petits-enfants (enfants de son fils unique), de tout ou partie des parts à lui attribuées en rémunération, soit de son apport en nature, soit de son apport en espèces ;

- par le fils unique associé, à l'un ou plusieurs de ses propres enfants de tout ou partie des parts à lui attribuées en rémunération de son apport en espèces.

De même, en raison de la réglementation spéciale de l'exercice de la pharmacie, il est admis que les dispositions de l'article 41-I trouvent leur application à l'occasion de la constitution d'une société à responsabilité limitée ou en commandite simple entre le fils, donataire du fonds de pharmacie, et le petit-fils du donateur, à condition toutefois que la donation ait elle-même bénéficié des dispositions de l'article 41-I c'est-à-dire qu'elle soit intervenue dans le cadre d'un partage d'ascendant après le 31 août 1939.

Dans le cas de donation-partage d'un fonds donné en gérance libre, suivie de l'apport à une société de famille, les dispositions de l'article 41-I s'appliqueraient si toutes autres conditions étant présumées réunies, la société de famille constituée entre les héritiers en ligne directe continuait d'exécuter le bail consenti par le donateur, et ce pour les plus-values afférentes aux éléments de l'actif immobilisé de l'entreprise ayant fait l'objet de la donation et de l'apport à la société de famille (RM Bourson, déb. AN du 3 novembre 1980, p. 4630, n° 26978).

5° Société de famille constituée entre le précédent exploitant et son gendre ou sa belle-fille.

35Le précédent exploitant peut constituer une société visée à l'article 41-I avec son gendre ou sa belle-fille, à deux conditions :

- que ladite société soit constituée du vivant de la fille ou du fils de l'intéressé ;

- que les successibles en ligne directe susvisés soient mariés sous un régime de communauté, de sorte que les parts sociales remises à leur conjoint en contrepartie de son apport tombent dans la communauté.

Par suite, cette exonération n'est pas applicable lorsque la société de famille est constituée entre le père, son fils et sa belle-fille, si ces derniers sont mariés sous le régime de la séparation des biens.

36Dans le cas où une société à responsabilité limitée ayant été créée entre un père et son fils, ce dernier désire constituer une société de famille avec son beau-père qui a acquis au préalable les parts appartenant au père et qui fait apport à la société d'un fonds de commerce lui appartenant et ressortissant à la même branche commerciale, les dispositions de l'article 41-I ne peuvent trouver leur application que si l'apport est réalisé du vivant de la fille de l'apporteur et si les parts sociales appartenant au gendre dans la société bénéficiaire de l'apport, existant déjà entre lui et son beau-père, constituent un bien de communauté.

37C'est seulement dans ce cas, en effet, que -la fille étant copropriétaire desdites parts- il est possible de considérer comme remplies les conditions posées par l'article 41-I qui exige que la société soit constituée entre l'apporteur et ses descendants en ligne directe.

6° Société de famille constituée entre collatéraux.

38L'article 41-I ne peut s'appliquer dans une telle situation que s'il existe une indivision préalable d'origine héréditaire constituée entre frères et soeurs.

39Ainsi en est-il en cas :

- d'apport à une société à responsabilité limitée constituée entre un contribuable et sa soeur -mariée sous le régime de la communauté- d'un fonds de commerce dont ils étaient attributaires conjointement et qui se trouvait en indivision entre leur père et eux-mêmes à la suite du décès de leur mère ;

- de constitution d'une société en nom collectif entre un frère, une soeur et les enfants héritiers ou donataires d'une soeur prédécédée alors qu'avait existé entre le frère et les deux soeurs une indivision héréditaire.

7° Société constituée entre un frère et l'épouse et la fille d'un autre frère prédécédé.

40Un contribuable se proposait de constituer une société en nom collectif avec l'épouse survivante et la fille unique de son frère décédé, en faisant apport à ladite société du fonds de commerce créé par son père et qu'il exploitait, depuis le décès de ce dernier, en société de fait avec son frère. Il a été précisé que les dispositions de l'article 41-I ne sont applicables qu'à la double condition que l'indivision existant précédemment entre les deux frères soit d'origine héréditaire et qu'elle ait bénéficié, à ce titre, des dispositions de l'article 41-I précité.

8° Société constituée entre le précédent exploitant et le fils de sa seconde épouse.

41Un exploitant individuel qui, ayant une fille d'un premier mariage mariée sous un régime de communauté, se remarie à une veuve ayant également un fils de son premier mariage et désire constituer une société à responsabilité limitée avec le mari (commun en biens) de sa fille et le fils de sa seconde épouse, ne peut en principe bénéficier de l'exonération temporaire des plus-values résultant de l'apport de son fonds de commerce personnel : le fils de sa seconde épouse n'est pas, en effet, son successible en ligne directe.

42Il en serait différemment, toutefois, si l'entreprise avait été acquise au cours du deuxième mariage de l'exploitant et était entrée dans le communauté, l'enfant considéré possédant ainsi, en tant qu'héritier direct de sa mère, une vocation héréditaire à ladite entreprise.

9° Personnes étrangères à la famille du précédent exploitant.

43Les dispositions de l'article 41-I du CGI ne sont pas applicables lorsque la société qui a été constituée pour poursuivre l'exploitation comprend un tiers parmi ses membres.

44Il en est ainsi, notamment, dans le cas où une société à responsabilité limitée est constituée entre, d'une part, deux commerçants, chacun d'eux apportant son fonds de commerce, et, d'autre part, les enfants de ces deux commerçants, faisant des apports en espèces.

c Solutions diverses.

1° Constitution de plusieurs sociétés de famille.

45Lorsqu'un contribuable possède plusieurs établissements, il peut constituer plusieurs sociétés de famille sous le bénéfice de l'article 41-I du CGI.

46Dans le cas particulier où un commerçant exploite, sous un numéro unique du registre du commerce, une entreprise qui comprend plusieurs activités différentes, l'intéressé peut également constituer sous le bénéfice de l'article 41-I avec chacun de ses enfants, autant de sociétés de famille qu'il existe d'activités distinctes, chacune desdites activités étant, dans ce cas, exploitée séparément.

47Cet exploitant peut également, sans perdre le bénéfice de la disposition précitée, limiter le nombre de ces sociétés de famille en apportant, par exemple, d'une part, plusieurs branches distinctes d'activité à une seule d'entre elles et, d'autre part, une seule de ces branches à une autre société.

48Toutefois, dans ces différentes hypothèses, l'apport de chacune des branches d'activité doit obligatoirement comprendre l'ensemble des éléments et en particulier les éléments incorporels s'y rattachant, pour que chacune des sociétés nouvelles puisse être considérée comme continuant l'exploitation du précédent exploitant au sens de l'article 41-I susvisé.

1   Jusqu'au 1er juillet 1986, la participation de deux époux à une société en nom collectif, une société en participation ostensible ou une société de fait était exclue en vertu des dispositions de l'article 1832-1 du Code civil. L'article 50 de la loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985 a supprimé, à compter de cette date, cette interdiction.