SOUS-SECTION 1 MESURES EN FAVEUR DE LA CRÉATION D'ENTREPRISES
b. Entreprises qui reprennent une activité préexistante.
51Ce sont les entreprises créées pour la reprise d'une activité préexistante ou qui reprennent une telle activité au cours de la période d'application du régime de faveur.
Ces entreprises sont exclues du dispositif quelles que soient les modalités de cette reprise (acquisition, location-gérance ou simple transfert) ou les modifications qui peuvent intervenir dans l'activité initiale (changement de mode d'exploitation ou de l'organisation, transfert géographique ou accroissement du potentiel productif).
52En l'absence de rachat ou de prise en location-gérance d'un fonds, la reprise d'une activité préexistante est caractérisée par la réunion de deux éléments :
- l'activité exercée par l'entreprise nouvelle est identique à une activité d'une entreprise préexistante ;
- il existe une communauté d'intérêt entre l'entreprise nouvelle et l'entreprise préexistante révélée par des liens économiques significatifs entre ces deux entreprises (chiffre d'affaires réalisé pour une partie significative ou totalement avec des clients de l'entreprise préexistante ou avec l'entreprise préexistante, emploi de salariés de l'entreprise préexistante, reprise de locaux, de matériels de production de l'entreprise préexistante, frais d'installation pris en charge par l'entreprise préexistante, approvisionnement en commun, relations financières anormales telles que prêts sans intérêt, caution non rémunérée au profit de l'entreprise nouvelle...).
53Dans un arrêt du 14 février 1996, le Conseil d'Etat a considéré que la reprise d'une activité préexistante par une entreprise nouvelle 14 mois après sa création ne faisait pas obstacle au maintien du régime de faveur prévu aux articles 44 bis et 44 ter du code général des impôts dont pouvait se prévaloir cette entreprise (CE, n° 139371 du 14 février 1996, 9è et 8è sous-section ; Ministre du budget c/ SARL Tedoldi).
Cette jurisprudence est susceptible de s'appliquer également au régime 1 prévu à l'article 44 quater du même code, sauf s'il apparaissait de façon manifeste que la reprise était prévue dès la création de l'entreprise.
54Pour l'application du régime prévu à l'article 44 sexies du même code, la loi prévoit expressément que les entreprises nouvelles perdent le bénéfice du régime si elles reprennent des activités préexistantes pendant toute la période au cours de laquelle elles bénéficient de l'exonération puis de l'atténuation de leurs bénéfices imposables.
En effet, le III de l'article 44 sexies déjà cité prévoit que le régime prévu à cet article ne peut bénéficier aux entreprises qui reprennent des activités préexistantes alors que les dispositifs précédents prévoyaient que le régime ne pouvait s'appliquer aux entreprises créées pour la reprise d'une activité préexistante.
55Les critères énoncés ci-avant, permettant de qualifier de nouvelle une entreprise ou une activité, ne sont pas exhaustifs, mais ni la loi, ni les instructions administratives ne pourraient énoncer, ni même prévoir, toutes les situations de fait susceptibles de caractériser ces notions au regard des objectifs recherchés. A cet égard, il est rappelé qu'un correspondant départemental a été désigné dans chaque direction territoriale des services fiscaux pour assurer un rôle d'information et répondre aux questions des chefs d'entreprise. Ce correspondant est chargé de se prononcer sur l'éligibilité au dispositif de faveur des entreprises ayant sollicité un accord préalable. Son avis engage l'administration fiscale et permet ainsi à l'entreprise de se prévaloir pour l'avenir d'un prise de position formelle. Ce dispositif, qui a pour objet d'éviter la remise en cause ultérieure du régime d'allégement, a d'ailleurs été renforcé récemment. Désormais, l'article L 80 B du livre des procédures fiscales permet aux futurs entrepreneurs de s'assurer auprès de l'administration fiscale que leur entreprise remplira bien les conditions recquises pour bénéficier de l'article 44 sexies. L'administration dispose alors d'un délai de trois mois pour répondre. A défaut de réponse dans ce délai, son silence vaut approbation de l'appréciation faite par l'entreprise de sa situation au regard de l'article 44 sexies. Qu'elle soit expresse ou tacite, la réponse engage l'administration qui ne peut remettre en cause le bénéfice du régime de faveur si l'entrepreneur a fait une présentation écrite, précise et complète de sa situation et si celle-ci n'est pas modifiée durant la période d'exonération de telle sorte que les conditions d'application du régime ne soient plus réunies (RM Chabroux [extrait], JO débats sénat du 29 juillet 1999, p. 2568-2569).
6. Détention du capital des sociétés
56Le paragraphe II de l'article 44 sexies prévoit que lorsque l'entreprise nouvelle est constituée sous forme de société, son capital ne doit pas être détenu, directement ou indirectement, pour plus de 50 % par d'autres sociétés.
Par conséquent, ni les droits de vote ni les droits à dividendes attachés aux titres émis par la société nouvelle ne doivent être détenus pour plus de 50 % par d'autres sociétés.
57Exemple :
Pendant la période d'application des allégements, une société X détient dans une société nouvelle les droits suivants :
1re hypothèse.
. 20 % du capital
. 20 % des certificats d'investissement.
Elle détient donc 20 % des droits de vote et 40 % des droits à dividendes, soit moins de 50 % du capital de la société X.
2e hypothèse.
. 35 % du capital
. 20 % des certificats de droit de vote
. 10 % des certificats d'investissement.
Elle détient 55 % des droits de vote et 45 % des droits à dividendes. La condition relative à la détention du capital par une autre société n'est donc pas satisfaite.
a. Notion de détention directe.
58Les droits de vote ou les droits à dividendes d'une entreprise nouvelle sont détenus directement par une société lorsque cette dernière est elle-même titulaire de ces droits. À cet égard, il n'y a pas lieu de distinguer entre les sociétés selon leur forme, leur objet, le lieu de leur siège (en France ou à l'étranger).
Eu égard au caractère particulier des prises de participation des sociétés de développement régional il est admis de ne pas les prendre en considération dans le calcul de la limite de 50 %. bans ce cas, il y a donc lieu de ne pas tenir compte des participations détenues par ces sociétés au numérateur et au dénominateur de la fraction. Le taux de détention des autres sociétés est apprécié par rapport au solde des droits de vote.
b. Notion de détention indirecte.
1° Dispositions applicables avant l'entrée en vigueur de l'article 92 de la loi de finances pour 2000
59La détention est indirecte lorsque les droits de vote ou les droits à dividendes appartiennent à une personne physique, et que l'une au moins des conditions suivantes est remplie :
60- la personne physique associée de la société nouvellement constituée exerce en droit ou en fait 2 la fonction de gérant ou de président, directeur général, président du conseil de surveillance ou membre du directoire d'une autre société ;
61- la personne physique détient avec les membres de son foyer fiscal, 25 % au moins des droits sociaux dans une autre entreprise. La détention des droits sociaux s'entend de la détention des droits à dividendes ou des droits de vote.
Il sera toutefois admis que cette disposition ne s'applique pas lorsqu'une personne physique détient 25 % au moins des droits sociaux d'une société civile dont l'objet exclusif est la gestion immobilière ;
62- la personne physique exerce des fonctions dans une entreprise dont l'activité est similaire ou complémentaire à celle de l'entreprise nouvelle.
Il est précisé que les membres du conseil de surveillance et du conseil d'administration ne sont pas considérés comme exerçant des fonctions, sous réserve, bien entendu, des administrateurs titulaires d'un contrat de travail. Dès lors, les droits de vote d'une entreprise nouvelle appartenant à une personne qui a la qualité d'administrateur d'une autre société, sans exercer en droit ou en fait de fonctions dans celle-ci, ne doivent pas être considérés comme indirectement détenus par cette autre société.
63Le caractère similaire ou complémentaire de deux activités est une question de fait.
La similitude des activités s'apprécie en fonction de la nature des opérations effectuées et des produits fabriqués, même s'ils le sont sous des marques différentes, avec des réseaux commerciaux différents ou selon des modalités différentes.
Les activités sont complémentaires lorsqu'elles participent à une même chaîne d'activités quel que soit le lieu d'intervention de l'entreprise nouvelle dans cette chaîne (avant ou après l'intervention de l'entreprise dont l'activité est complémentaire).
Il en est ainsi par exemple de la fabrication de produits distribués par une autre entreprise ou de la fabrication de pièces simples qui s'intègrent dans un produit élaboré.
Les titres détenus par une personne physique qui se trouve dans l'une des situations examinées aux n°s 59 à 63 sont donc réputés être détenus indirectement par des sociétés.
Exemple :
Le capital d'une société nouvelle X est détenu par les personnes physiques ou morales suivantes :
Société Y : 10 %
Société Z : 20 %
M. A : 15%
M. B : 25 %
M. C : 30 % %
M. A est directeur général d'une société D.
M. B est directeur technique d'une société E qui est sous-traitante de la société nouvelle.
Cette société est détenue directement et indirectement à plus de 50 %. par des sociétés (société Y + société Z + M. A + M. B). Elle ne peut donc bénéficier du régime de l'article 44 sexies.
2° Modifications apportées par l'article 92 de la loi de finances pour 2000 3
64L'article 92 de la loi de finances pour 2000 prévoit que le capital d'une société nouvellement créée est détenu indirectement par d'autres sociétés lorsque l'une au moins des conditions suivantes est remplie :
- un associé exerce en droit ou en fait une fonction de direction ou d'encadrement dans une autre entreprise, lorsque l'activité de celle-ci est similaire à celle de l'entreprise nouvellement créée ou lui est complémentaire ;
- un associé détient avec les membres de son foyer fiscal 25% au moins des droits sociaux dans une autre entreprise dont l'activité est similaire à celle de l'entreprise nouvellement créée ou lui est complémentaire.
II. Portée et calcul des allégements fiscaux
1. Allégements d'impôt sur les bénéfices
65Le paragraphe I de I article 44 sexies du CGI prévoit :
a. une exonération des bénéfices réalisés à compter de la date de création de l'entreprise jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui au cours duquel cette création est intervenue ;
b. un abattement de 75 %, de 50 % ou de 25 % sur les bénéfices réalisés respectivement au cours de la première, de la seconde ou de la troisième période de douze mois suivant cette période d'exonération.
Toutefois, l'article 92 de la loi de finances pour 2000 prévoit que le bénéfice exonéré est plafonné à 225 000 euros par période de 36 mois pour les entreprises créées à compter du 1er janvier 2000 3 .
a. Période de réalisation des bénéfices.
1° La clôture des exercices comptables intervient tous les douze mois à compter de la date de création.
66L'application des principes posés par l'article 44 sexies conduit à exonérer les bénéfices des deux premiers exercices et à accorder un abattement de 75 %, 50 %, 25 % sur les bénéfices des troisième, quatrième et cinquième exercices.
2° La clôture des exercices comptables ne coïncide pas avec le terme de la période de vingt-quatre mois et de chacune des périodes de douze mois suivantes, prévues par la loi.
67Les bénéfices de l'exercice au cours duquel intervient le terme de la période de vingt-trois mois suivant celui de la création sont, compte tenu d'une répartition prorata temporis, exonérés pour une part et font l'objet d'un abattement de 75 % pour l'autre part.
Les bénéfices de l'exercice au cours duquel intervient le terme de la période de douze mois suivant la période d'exonération font l'objet, selon le même principe, d'un abattement de 75 % pour une part et d'un abattement de 50 % pour l'autre part.
Dans les mêmes conditions, les bénéfices des exercices au cours desquels intervient le terme de chacune des deux périodes de douze mois suivantes font l'objet pour le premier d'un abattement de 50 % pour une partie et d'un abattement de 25 % pour l'autre partie, et pour le second d'un abattement de 25 % et d'une imposition normale.
68Exemple :
Une société remplissant par ailleurs toutes les conditions posées par l'article 44 sexies du CGI est créée le 15 octobre 1993 et clôture ses exercices comptables au 31 décembre de chaque année (la première fois le 31 décembre 1994).
L'exonération concerne la période du 15 octobre 1993 au 30 septembre 1995 et les abattements de 75 %, 50 % ou 25 % s'appliquent respectivement au 30 septembre de chacune des années 1996, 1997,1998.
En conséquence, pour chacun des exercices les bénéfices seront soumis au régime suivant :
- exercice 1993-1994 : exonération ;
- exercice 1995 : exonération des 9/12e des bénéfices, abattement de 75 % sur 3/12e des bénéfices ;
- exercice 1996 : abattement de 75 % sur 9/12e des bénéfices, abattement de 50 % sur 3/12e des bénéfices ;
- exercice 1997 : abattement de 50 % sur 9/12e des bénéfices, abattement de 25 % sur 3/12e des bénéfices ;
- exercice 1998 : abattement de 25 % sur 9/12e des bénéfices, taxation normale sur 3/12e des bénéfices.
1 En ce qui concerne ces régimes, il convient de se reporter à la précédente édition de la DB 4 A 5 à jour au 1 er septembre 1993.
2 La qualité de dirigeant de fait est reconnue à l'associé qui assume des fonctions analogues à celles du dirigeant de droit (cf. 5 H 1112 en ce qui concerne les gérants de S.A.R.L.).
3 Une instruction à paraître en série 4 FE, division A, commentera prochainement ces dispositions.