B.O.I. N° 207 du 20 NOVEMBRE 2001

SOUS-SECTION 5 :

Condition tenant à la détention du capital des sociétés nouvelles

81.Conformément au II de l'article 44 sexies, lorsque l'entreprise nouvelle est constituée sous forme de société, son capital ne doit pas être détenu, directement ou indirectement, pour plus de 50 % par d'autres sociétés.

82.Par conséquent, ni les droits de vote ni les droits à dividendes attachés aux titres émis par la société nouvelle ne doivent être détenus pour plus de 50 % par d'autres sociétés.

  A. NOTION DE DÉTENTION DIRECTE

83.Les droits de vote ou les droits à dividendes d'une entreprise nouvelle sont détenus directement par une société lorsque celle-ci est elle-même titulaire de ces droits. À cet égard, il n'y a pas lieu de distinguer entre les sociétés selon leur forme, leur objet ou le lieu de leur siège (en France ou à l'étranger).

84.Eu égard au caractère particulier des prises de participation des sociétés de développement régional, il est admis de ne pas les prendre en considération pour le calcul de la limite de 50 %. Dans ce cas, il y a donc lieu de ne pas tenir compte des participations détenues par ces sociétés ni au numérateur ni au dénominateur de la fraction. Le taux de détention par les autres sociétés est apprécié par rapport au solde des droits.

  B. NOTION DE DÉTENTION INDIRECTE

  I. Dispositions applicables avant l'entrée en vigueur du I de l'article 92 de la loi de finances pour 2000

85.La détention est indirecte lorsque les droits de vote ou les droits à dividendes appartiennent à une personne physique, et que l'une au moins des trois conditions suivantes est remplie :

  1. La personne physique associée de la société nouvellement constituée exerce en droit ou en fait ³ la fonction de gérant ou de président, directeur général, président du conseil de surveillance ou membre du directoire d'une autre société.

Ainsi, une société nouvellement créée dont l'associé exerce par ailleurs des fonctions de direction dans une société ne peut bénéficier du régime de faveur, même si cette société n'a de fait aucune activité (cf. réponse ministérielle Auberger, JO AN Débats, 9 mai 1994, p. 2324).

Il est précisé que les membres du conseil de surveillance et du conseil d'administration ne sont pas considérés comme exerçant des fonctions, sous réserve, bien entendu, des administrateurs titulaires d'un contrat de travail. Dès lors, les droits de vote d'une entreprise nouvelle appartenant à une personne qui a la qualité d'administrateur d'une autre société, sans exercer en droit ou en fait de fonctions dans celle-ci, ne doivent pas être considérés comme indirectement détenus par cette autre société.

  2. La personne physique associée détient, avec les membres de son foyer fiscal, 25 % au moins des droits sociaux dans une autre entreprise.

A cet égard,

- la détention des droits sociaux s'entend de la détention des droits à dividendes ou des droits de vote ;

- la notion de foyer fiscal s'entend du contribuable, ce qui inclut le cas échéant les personnes soumises à imposition commune, et éventuellement les enfants et les personnes considérées comme à charge en application des articles 196, 196 A bis et 196 B (cf. réponse ministérielle Le Déaut, JO AN Débats, 5 janvier 1998, p. 54).

Ainsi une entreprise créée par une personne physique possédant par ailleurs 50 % des parts d'une entreprise familiale qu'il n'a pu céder antérieurement à la création de la nouvelle société ne peut pas bénéficier du régime de faveur, alors même que la cession de ces parts a été réalisée quelques mois après la création (cf. réponse ministérielle Lepeltier, JO AN Débats, 24 octobre 1994, p. 5286)

  3. Un associé exerce des fonctions dans une autre entreprise dont l'activité est similaire à celle de l'entreprise nouvelle ou lui est complémentaire.

86.Le caractère similaire ou complémentaire de deux activités est une question de fait.

La similitude des activités s'apprécie en fonction de la nature des opérations effectuées ou des produits fabriqués, même s'ils le sont sous des marques différentes, avec des réseaux commerciaux différents ou selon des modalités différentes.

Les activités sont complémentaires lorsqu'elles participent à une même chaîne d'activités, quel que soit le lieu d'intervention de l'entreprise nouvelle dans cette chaîne (avant ou après l'intervention de l'entreprise dont l'activité est complémentaire).

Il en est ainsi, par exemple, de la fabrication de produits distribués par une autre entreprise ou de la fabrication de pièces simples qui s'intègrent dans un produit élaboré.

La complémentarité de deux activités est également avérée lorsque deux entreprises interviennent au sein du même secteur d'activité, y compris lorsqu'elles exploitent des segments de clientèle distincts.

87.Il est admis de ne pas opposer la détention indirecte lorsqu'un associé d'une société nouvellement créée détient 25 % au moins des droits sociaux d'une société civile dont l'objet exclusif est la gestion immobilière. Il en est de même dans l'hypothèse où l'associé de l'entreprise nouvelle exerce une fonction ou détient un mandat, de droit ou de fait, dans une telle société.

En outre, pour le calcul de la détention indirecte, il n'y a pas lieu de distinguer entre les sociétés selon leur forme, leur objet ou le lieu de leur siège (en France ou à l'étranger).

88.Il est particulièrement insisté sur le fait que la détention indirecte, au sens des critères invoqués ci-dessus, de la société nouvellement créée par une ou plusieurs autres sociétés ne suffit pas à fonder l'exclusion du régime de faveur.

En effet, conformément au premier alinéa du II de l'article 44 sexies, la détention directe ou indirecte doit atteindre plus de 50 % pour entraîner l'exclusion du bénéfice de l'exonération.

Ainsi, lorsqu'une situation de détention indirecte est caractérisée, le taux de la détention indirecte est alors égal au taux de détention de l'associé en cause dans le capital de la société nouvellement créée. Lorsque ce taux est inférieur ou égal à 50 %, il convient, le cas échéant, de faire masse de l'ensemble des taux de détention directe par d'autres sociétés et des taux de détention indirecte.

89. Exemple :

Soit une société créée A dont le capital est détenu par les personnes physiques ou morales suivantes :

Les sociétés B et C détiennent directement ensemble 30 % de la société nouvelle.

La participation de M. D, soit 10 %, est réputée détenue indirectement par la société E dans laquelle il exerce la fonction de directeur général. La participation de M. F, soit 15 %, est réputée détenue indirectement par la société G dès lors que celle-ci a une activité complémentaire à celle de A et que M. F y exerce une fonction.

La société A étant détenue directement (30 %) ou indirectement (25 %) à plus de 50 % par d'autres sociétés, elle ne peut pas bénéficier du régime prévu à l'article 44 sexies.

  II. Dispositions issues du I de l'article 92 de la loi de finances pour 2000

90.Le II de l'article 44 sexies a été modifié afin d'assouplir la condition de détention indirecte.

  1. Notion de détention indirecte

91.Désormais, cette notion de détention indirecte n'est retenue que dans les deux hypothèses suivantes :

- un associé exerce en droit ou en fait des fonctions de direction ou d'encadrement dans une autre entreprise, lorsque l'activité de cette entreprise est similaire à celle de l'entreprise nouvellement créée ou lui est complémentaire ;

- un associé détient avec les membres de son foyer fiscal 25 % au moins des droits sociaux dans une autre entreprise dont l'activité est similaire à celle de l'entreprise nouvellement créée ou lui est complémentaire.

Dans le cadre de la nouvelle législation, les commentaires figurant aux n° 85. à 89 . conservent leur portée, sous réserve des précisions suivantes.

92.La loi précise que les seules fonctions susceptibles désormais de caractériser une détention indirecte sont les fonctions d'encadrement ou de direction.

Sont ainsi visées, notamment, les personnes exerçant, en droit ou en fait, les fonctions de gérant, de président-directeur général, de président du conseil de surveillance ou de membre du directoire, ainsi que les membres de l'équipe de direction, même s'ils ne sont pas titulaires d'un mandat social. En revanche, ne sont pas considérés comme exerçant des fonctions de direction ou d'encadrement les membres du conseil de surveillance et du conseil d'administration, sauf s'ils ont été chargés de fonctions spéciales pouvant les faire apparaître comme associés à la direction de l'entreprise. De même, les membres de l'encadrement intermédiaire, qui ne participent pas à la gestion de l'entreprise, ne sont pas considérés comme exerçant des fonctions d'encadrement.

93.Ainsi, les situations suivantes ne sont plus caractéristiques de la détention indirecte :

- plusieurs sociétés sont créées par une même personne ou par chacun des membres du même foyer fiscal dès lors que ces sociétés exercent des activités éligibles n'ayant aucune similitude ou complémentarité entre elles ;

- un salarié non cadre qui souhaite conserver son emploi crée une société nouvelle dans le même secteur d'activité que celui dans lequel intervient son employeur.

94. Exemple :

A partir des mêmes hypothèses que dans l'exemple figurant au n° 89 ., il est précisé que la société E, dont M. D est directeur général, exerce une activité sans aucune similitude ou complémentarité avec celle de la société A.

La société A est détenue directement (30 %) ou indirectement (15 %) à 45 % seulement par d'autres sociétés. Elle peut donc bénéficier du régime de l'article 44 sexies.

  2. Entrée en vigueur

95.La nouvelle définition de la notion de détention indirecte s'applique aux entreprises nouvelles soumises à l'impôt sur le revenu qui clôturent leur premier exercice à compter du 1 ^er janvier 1999 et aux sociétés ou organismes passibles de l'impôt sur les sociétés qui clôturent leur premier exercice à compter du 31 décembre 1999.

Ces dispositions sont également applicables aux entreprises créées au cours d'exercices antérieurs, satisfaisant aux conditions prévues à l'article 44 sexies dès leur création, dans l'hypothèse où leur associés prendraient des participations ou des fonctions dans d'autres sociétés ou entreprises au cours d'exercices clos à compter du 1 ^er janvier 1999 pour les entreprises soumises à l'impôt sur le revenu ou à compter du 31 décembre 1999 pour les entreprises soumises à l'impôt sur les sociétés.

SOUS-SECTION 6 :

Procédure d'accord préalable

96.Afin d'éviter que de nouveaux entrepreneurs ne se prévalent de bonne foi, mais à tort, du régime d'allégement prévu par l'article 44 sexies, un correspondant a été désigné dans chaque direction des services fiscaux pour assurer un rôle d'information et répondre aux questions relatives à l'éligibilité au régime de faveur des entreprises nouvellement créées.

La réponse de ce correspondant aux entreprises ayant sollicité une prise de position écrite engage l'administration dans les conditions prévues à l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales et permet à l'entreprise de se prévaloir pour l'avenir d'une prise de position formelle du service, dès lors que l'entrepreneur a fait une présentation écrite précise et complète de sa situation de fait et à condition que celle-ci n'ait pas été significativement modifiée durant la période d'exonération.

A cet égard, le 2° de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales a institué un dispositif d'accord tacite applicable aux demandes formulées par les futurs chefs d'entreprises quant à l'éligibilité de leur projet de création au régime de faveur. Cette garantie ne peut toutefois s'appliquer que si la consultation de l'administration est préalable à la création de l'entreprise et si elle comporte tous les éléments utiles pour apprécier si les conditions requises pour bénéficier du régime de faveur sont remplies. En outre, la demande doit être adressée à l'administration par voie postale, sous pli recommandé avec accusé de réception, ou déposée auprès de l'administration contre décharge.

L'administration dispose d'un délai de trois mois pour répondre. A défaut de réponse dans ce délai, son silence vaut approbation de l'appréciation faite par l'entreprise de sa situation au regard des dispositions de l'article 44 sexies (cf. instruction du 1 ^er août 1996, B.O.I. 13 L-5-96).