B.O.I. N° 1 DU 5 JANVIER 2012
CHAPITRE 2 :
GARANTIES CONCERNÉES PAR L'EXTENSION DU DISPOSITIF
Section 1 :
Principes
26.L'extension du dispositif de lutte contre la sous-capitalisation porte sur les intérêts servis à raison des sommes laissées ou mises à disposition dont le remboursement est garanti par une sûreté accordée par :
- soit une entreprise liée au débiteur au sens du 12 de l'article 39,
- soit une entreprise dont l'engagement est, lui-même, garanti par une sûreté accordée par une entreprise liée au débiteur au sens du 12 de l'article 39.
Sur la notion d'entreprises liées, il est renvoyé au BOI 4 H-8-07 n os16 à 18 .
27.Il est précisé que l'administration, conformément à l'intention du législateur d'éviter un contournement du dispositif de lutte contre la sous-capitalisation par l'interposition d'une personne tierce, est susceptible de remettre en cause, sur le terrain de l'abus de droit prévu à l'article L 64 du Livre des procédures fiscales, les différents niveaux d'interposition de sociétés tierces qui seraient mis en place dans le but de contourner la règle posée par le 3 du II de l'article 212.
28.Sont visées l'ensemble des sûretés personnelles et réelles, de droit français ou étranger, accordées par une société liée au débiteur, sous réserve des précisions suivantes.
A. SURETES PERSONNELLES
29.Une sûreté personnelle a pour effet d'adjoindre à l'engagement principal du débiteur d'autres engagements de même nature sur d'autres patrimoines.
30.Seules sont visées les sûretés personnelles qui constituent des garanties de remboursement, c'est-à-dire, notamment :
- les cautionnements au sens de l'article 2288 du code civil ;
- les garanties autonomes au sens de l'article 2321 du code civil ;
- certaines lettres d'intention au sens de l'article 2322 du code civil comportant une obligation de résultat ayant pour objet de garantir le remboursement des sommes mises à disposition du débiteur.
31.En revanche, ne sont pas visées les lettres d'intention comportant uniquement une simple obligation de moyens, ou comportant une obligation de résultat qui ne garantit pas au créancier le remboursement des sommes empruntées.
A titre d'exemple, l'engagement d'une société mère de ne pas céder les titres de la filiale débitrice ne constitue pas une garantie de remboursement et n'entre donc pas dans le champ de l'extension du dispositif de lutte contre la sous-capitalisation.
B. SURETES REELLES
32.Une sûreté réelle réalise l'affectation de la valeur d'un bien au désintéressement des créanciers.
33.Est concerné par la mesure l'ensemble des sûretés réelles portant sur des biens meubles ou immeubles présents ou à venir : gage, nantissement, hypothèque, fiducie, etc.
Section 2 :
Exceptions
34.L'extension du dispositif de lutte contre la sous-capitalisation ne s'applique pas aux sommes laissées ou mises à disposition dont le remboursement est exclusivement garanti :
- soit par le nantissement des titres du débiteur,
- soit par le nantissement des créances détenues sur ce débiteur,
- soit enfin par le nantissement des titres d'une société détenant directement ou indirectement le débiteur.
A. NANTISSEMENT DES TITRES DU DÉBITEUR ET DES CRÉANCES SUR CE Y...
35.L'extension du dispositif de lutte contre la sous-capitalisation ne s'applique pas à la fraction des sommes laissées ou mises à disposition dont le remboursement est exclusivement garanti par le nantissement des titres du débiteur, ou par le nantissement des créances sur ce débiteur. Il sera toutefois admis que le dispositif de lutte contre la sous-capitalisation ne s'applique pas lorsque le remboursement des sommes laissées ou mises à disposition est à la fois garanti par le nantissement des titres du débiteur et par le nantissement des créances sur ce débiteur.
36.Il sera, de plus, admis qu'en cas de sûretés consenties par le débiteur lui-même ou par des tiers non liés au débiteur, en sus du nantissement des titres du débiteur et/ou des créances sur ce débiteur, ce nantissement soit systématiquement exclu de l'extension du dispositif de lutte contre la sous-capitalisation (exemple 1 ci-dessous).
37.Lorsque d'autres sûretés garantissant le remboursement des sommes empruntées sont accordées par des entreprises liées en sus du nantissement des titres du débiteur ou des créances sur ce débiteur, la condition d'exclusivité n'est pas remplie. Ce nantissement entre donc dans l'extension du dispositif de lutte contre la sous-capitalisation (exemple 2 ci-dessous).
Toutefois, lorsque le montant cumulé des autres garanties, accordées par des entreprises liées en sus du nantissement des titres du débiteur ou des créances sur ce débiteur, est inférieur au montant des sommes laissées ou mises à disposition, la fraction des sommes empruntées exclusivement garantie par le nantissement des titres du débiteur ou des créances sur ce débiteur est exclue de l'extension du dispositif de lutte contre la sous-capitalisation (exemple 3 ci-dessous).
38. Exemple 1 : une société F souscrit, auprès d'un établissement de crédit non lié, un emprunt pour l'acquisition d'un immeuble, garanti par :
- un nantissement des titres de la société emprunteuse F consenti par sa société mère M ;
- une caution accordée à la banque par une société de caution non liée au débiteur ;
- une hypothèque sur l'immeuble consentie par la société F.
Dans cette situation, les intérêts dus par F au titre de l'emprunt garanti ne sont pas assimilés à des intérêts servis à des sociétés liées pour l'application du dispositif de lutte contre la sous-capitalisation.
Exemple 2 : une société F souscrit, auprès d'un établissement de crédit non lié, un emprunt pour l'acquisition d'un immeuble, garanti par :
- un cautionnement consenti par la société M, laquelle détient F ;
- un nantissement des créances détenues sur la société emprunteuse F, consenti une filiale de M ;
Dans cette situation, le nantissement des créances détenues sur F n'est pas exclusif de toute autre garantie accordée par une société liée. Par conséquent, il entre dans le champ d'application de l'extension du dispositif de lutte contre la sous-capitalisation.
Exemple 3 : une société F souscrit, auprès d'un établissement de crédit non lié, un emprunt de 2 M€, dont le remboursement est à la fois garanti par :
- un nantissement des titres de la société emprunteuse F, consenti par sa société mère M, dont la valeur est évaluée à 1 M€,
- et par une sûreté réelle accordée par une société sœur de F, dont la valeur est estimée à 1,3 M€.
Dans cette situation, la valeur de la sûreté réelle accordée par la société sœur de F (1,3 M€) étant inférieur au montant des sommes laissées ou mises à disposition (2 M€), la fraction de l'emprunt dont le remboursement est exclusivement garanti par le nantissement des titres de F, soit 700 000 €, n'entre pas dans le champ d'application de l'extension du dispositif de lutte contre la sous-capitalisation.
B. NANTISSEMENT DES TITRES D'UNE SOCIETE DETENANT DIRECTEMENT OU INDIRECTEMENT LE DEBITEUR
39.L'extension du dispositif de lutte contre la sous-capitalisation ne s'applique pas à la fraction des sommes laissées ou mises à disposition dont le remboursement est exclusivement garanti par le nantissement des titres des sociétés qui détiennent, directement ou indirectement, la filiale débitrice, à la condition que la société qui consent la garantie appartienne au même groupe fiscal mentionné à l'article 223 A que le débiteur.
40.Toutefois, par analogie à la tolérance visée au n° 36 , il sera admis qu'en cas de pluralité de garanties consenties par le débiteur lui-même ou par des tiers non liés au débiteur, parmi lesquelles figurerait le nantissement des titres des sociétés qui détiennent, directement ou indirectement, la filiale débitrice dans la situation où la société qui consent la garantie appartient au même groupe intégré fiscalement, ce nantissement soit systématiquement exclu du champ d'application de l'extension du dispositif de lutte contre la sous-capitalisation.
41. Exemple : soient trois sociétés M, F 1 et F 2 appartenant à un même groupe fiscal. M détient la société F 1 qui, elle-même, détient la société F 2 . F 2 souscrit un emprunt auprès d'un établissement bancaire dont le remboursement est garanti par un nantissement des titres de F 1 accordé par M.
Dans cette situation, les intérêts servis par F 2 à raison dudit emprunt sont exclus du champ d'application de l'extension du dispositif de lutte contre la sous-capitalisation dès lors que M et F 2 appartiennent au même groupe fiscal .
42.La condition d'intégration fiscale doit être appréciée au titre de chaque exercice et non au titre du seul exercice d'octroi de la sûreté.
TITRE 2 :
MODALITES DE DETERMINATION DES INTERETS VISES PAR L'EXTENSION DU DISPOSITIF DE SOUS-CAPITALISATION
CHAPITRE 1 :
CALCUL ET SUIVI DES INTERETS VISES PAR L'EXTENSION DU DISPOSITIF
43.Seuls les intérêts rémunérant la part des sommes laissées ou mises à disposition, dont le remboursement est garanti par une sûreté accordée par une société liée au débiteur, sont assimilés à des intérêts versés à une société liée pour l'application du II de l'article 212, à l'exclusion des intérêts rémunérant la part non garantie du prêt.
Section 1 :
Sûretés réelles
44.En application des dispositions prévues au deuxième alinéa du 3 de l'article 212, lorsque la garantie est constituée par une sûreté réelle, la proportion d'intérêts assimilés à des intérêts servis à des entreprises liées est figée lors de la mise en place du financement garanti, à hauteur du rapport, dans la limite de un, entre :
- d'une part, la valeur du bien sous-jacent à la date de la constitution de la garantie, ou, si la sûreté est accordée sur un bien futur (ex. : immeuble à construire), la valeur estimée de ce bien futur à la date d'octroi de la garantie ; lorsque la garantie est constituée par le nantissement d'un compte bancaire, il conviendra, pour calculer la valeur du compte bancaire, de prendre en compte la valeur du solde moyen du compte bancaire estimée sur la période couverte par la garantie.
- et, d'autre part, le montant initial des sommes laissées ou mises à disposition. La quote-part d'intérêts assimilés est donc, en principe, constante sur la durée de l'emprunt. Elle ne varie pas au fur et à mesure du remboursement de l'emprunt ou en fonction de l'évolution de la valeur du bien objet de la sûreté.
Il existe une exception : si la convention constituant la sûreté est modifiée. Dans une telle hypothèse, la quotité d'intérêts assimilés à des intérêts versés à des entreprises liées est alors révisée.
Section 2 :
Sûretés personnelles
45.A contrario de ce qui est précisé au n° 44 , lorsque la garantie est constituée par une sûreté personnelle, les intérêts sont affectés en proportion de la fraction garantie des sommes laissées ou mises à disposition. Ainsi, cette fraction est susceptible de varier, notamment au fur et à mesure de l'amortissement du prêt.
Section 3 :
Exemple
46.Une société X souscrit un emprunt bancaire de 2 M€ garanti par une société Y liée à la société X à hauteur de 1,5 M€ ; les intérêts annuels servis par X s'élèvent à 100 000 €.
Il convient de distinguer selon que la garantie consentie par Y est constituée par une :
- sûreté personnelle : les intérêts servis par X à raison de la première annuité de l'emprunt sont assimilés à des intérêts servis à une entreprises liée pour l'application du II de l'article 212 à hauteur de 75 % (soit 1,5/2) du montant total des intérêts, soit 75 000 € (soit 100 000 x 75 %). Si par hypothèse, à l'issue de la première annuité, le capital restant dû par X s'élève à 1,9 M€, les intérêts servis par X à raison de la deuxième annuité de l'emprunt seront assimilés à des intérêts servis à une entreprise liée à hauteur de 78,9% (soit 1,5/1,9).
- sûreté réelle (par exemple, une hypothèque sur un immeuble) : la quotité de 75 % d'intérêts assimilés à des intérêts servis à une entreprise liée sera constante sur toute la durée de l'emprunt et ce indépendamment de l'évolution de la valeur de l'immeuble durant la durée de l'emprunt et du remboursement du nominal de l'emprunt, sauf, le cas échéant, en cas de modification de la convention de garantie.
Section 4 :
Suivi des intérêts visés par l'extension du dispositif
47.Afin d'éviter au débiteur un suivi journalier des intérêts et de la valeur de la garantie, il sera admis que la quotité d'intérêt assimilée à des intérêts servis à des entreprises liées soit déterminée soit mensuellement, soit à la clôture de l'exercice.
48.Lorsque la garantie est constituée en cours d'exercice, postérieurement à la date d'effet du contrat d'emprunt initial, la fraction d'intérêts assimilés à des intérêts servis à des entreprises liées est déterminée prorata temporis au titre de l'exercice.
CHAPITRE 2 :
CAS PARTICULIERS
Section 1 :
Cas de pluralité de garanties
49.En cas de pluralité de garanties consenties par des entreprises liées au titre d'un emprunt souscrit par une entreprise auprès d'une entreprise tierce, la fraction dudit emprunt assimilée à des sommes laissées ou mises à disposition par des entreprises liées est égale au montant total des sommes garanties, dans la limite maximale du montant de l'emprunt.
50. Exemple : soient F1, F2, F3 trois entreprises liées ; F1 souscrit un emprunt de 200 000 € auprès d'une entreprise tierce, garanti :
- d'une part, par une sûreté consenti par F2 à hauteur de 150 000 €,
- et d'autre part, par une sûreté consentie par F3 à hauteur de 50 000 €.
La totalité de l'emprunt de 200 000 € est assimilée à des sommes laissées ou mises à disposition par une entreprise liée, pour l'application des dispositions du II de l'article 212.
51.Par ailleurs, en cas d'emprunt structuré en plusieurs tranches pour lesquelles des garanties distinctes ont été consenties, l'application de l'extension du dispositif de lutte contre la sous-capitalisation s'apprécie tranche par tranche.