B.O.I. N° 9 DU 3 FEVRIER 2011

Séance n° 6 du 7 décembre 2010

3. Affaire n° 2010-12 concernant la société X France Holding .

« Au cours de l'année 2003, le groupe X a procédé à plusieurs restructurations de nature différente. Ainsi, la société de droit américain, tête de groupe, X Inc., a décidé de créer au Danemark une société holding au niveau européen, la société X Europe Holdings, pour gérer et coordonner les opérations de ses différentes filiales.

Dans ce cadre, la société X Inc. lui a apporté en décembre 2003 les titres de sa filiale française X France Holding, dont elle détenait 99,31 % du capital. Cet apport a été réalisé pour partie à titre onéreux pour une somme de 315 millions d'euros et le surplus a été rémunéré par des titres de sa filiale danoise.

Le 29 décembre 2003, l'assemblée générale ordinaire et extraordinaire de la société X France Holding a décidé de procéder à une distribution exceptionnelle de dividendes d'un montant de 317 millions d'euros par prélèvement sur le poste « autres réserves », dont environ 315 millions d'euros au profit de son nouvel actionnaire, la société X Europe Holdings.

Au cours de la même assemblée générale, les actionnaires de la société X France Holding ont souscrit à l'émission par la société d'obligations remboursables en actions (ORA) pour une valeur de 317 millions d'euros dont ils ont libéré l'intégralité de la valeur nominale par compensation avec la créance détenue sur la société au titre de la distribution des dividendes qui venait d'être décidée.

Ces obligations, émises pour une durée de sept ans, sont rémunérées, conformément au contrat d'émission, par un intérêt fixé à un taux de marché (Euribor majoré de 50 points de base). Toutefois, le montant des intérêts courus dus par l'émetteur est plafonné pour chaque exercice à la somme algébrique des résultats comptables de la société X France Holding et de ses filiales détenues à plus de 95 % avant impôts et intérêts dus au titre des ORA. La première échéance pour le paiement de ces intérêts est fixée au 29 décembre 2006, date du troisième anniversaire du contrat.

Le 31 décembre 2003, les obligations détenues par la société X Europe Holdings sont cédées à la société X Inc. en compensation de sa dette de même montant résultant de l'apport à titre onéreux des titres de la société X France Holding.

Le 21 décembre 2004, la société X France Holding procède à une nouvelle distribution exceptionnelle d'un montant de 277 millions d'euros.

L'administration a considéré que ces opérations étaient constitutives, sur le fondement de l'article L 64 du livre des procédures fiscales, de deux abus de droit distincts.

Le premier abus de droit est fondé sur la fraude à la loi. L'administration a estimé que, par le biais des décisions prises lors de l'assemblée générale du 29 décembre 2003, l'ensemble de ces opérations de distribution de réserves et d'endettement révélaient, compte tenu notamment des conditions de remboursement des ORA, un montage purement artificiel ayant eu pour but exclusivement fiscal de permettre à la société X France Holding de déduire de ses résultats les sommes correspondant aux intérêts dus au titre des ORA souscrites par ses actionnaires, alors que ces sommes constituent en réalité des dividendes et correspondent ainsi à une distribution de bénéfices non déductible.

L'administration a ainsi requalifié les intérêts dus au titre des ORA en dividendes. Elle a en conséquence rehaussé le résultat imposable à l'impôt sur les sociétés de la société X France Holding du montant de ces intérêts, s'élevant globalement à plus de 38,5 millions d'euros au titre des exercices clos respectivement en 2004, 2005, 2006 et 2007.

L'administration a en effet constaté que cette opération avait produit, de manière différée, les mêmes effets qu'une incorporation de réserves au capital social, tout en permettant la déduction d'intérêts.

Elle a considéré que la société X France Holding avait, par les deux décisions prises par l'assemblée générale du 29 décembre 2003, réalisé deux opérations de même montant et contradictoires : une distribution exceptionnelle et une émission d'ORA, réalisée en définitive, compte tenu de la cession immédiate des ORA par la filiale danoise, au profit de la même société, la société tête de groupe X Inc.. Elle a notamment relevé que ces opérations ne s'étaient traduites par aucun mouvement financier, les sommes prêtées n'ayant pas été versées dès lors qu'elles sont issues de la conversion de réserves en dettes, et que, dans la mesure où les intérêts dus au titre des ORA ne pouvaient excéder la somme algébrique des résultats comptables des sociétés du groupe français constitué par la société X France Holding et ses filiales détenues à plus de 95 %, ces intérêts présentaient les caractéristiques d'un dividende.

Elle a également relevé que la société de droit américain X Inc. avait opté pour le régime de la transparence fiscale dans le cadre d'un « partnership » (application du dispositif « Check the Box ») à raison des résultats de la société X France Holding de sorte que les intérêts qui lui ont été versés à raison des ORA n'étaient pas imposés aux Etats-Unis.

L'administration en a conclu que ce montage purement artificiel ayant un but exclusivement fiscal caractérisait un abus de droit dès lors qu'il allait à l'encontre de l'intention du législateur d'admettre, en matière de déduction des charges financières, la seule déduction des charges supportées pour le financement d'opérations d'endettement réel.

Le second abus de droit est fondé sur la fictivité. L'administration a estimé que l'interposition de la société danoise X Europe Holdings avait eu pour seule finalité d'éviter l'application de la retenue à la source sur la distribution exceptionnelle de dividendes effectuée le 21 décembre 2004 par la société X France Holding alors que cette retenue aurait été due si ces dividendes avaient été versés directement à la société X Inc.

L'administration a, au vu des renseignements obtenus dans le cadre de la procédure d'assistance administrative avec l'administration fiscale danoise, considéré que, si elle existait formellement et si ses organes sociaux se réunissaient effectivement, la société danoise devait être regardée comme fictive dès lors qu'elle était dépourvue de substance en l'absence d'activité réelle et de personnel. Elle a noté que cette société était gérée par une tierce personne et que son chiffre d'affaires ainsi que son résultat opérationnel étaient nuls. Elle a ainsi estimé que l'absence de substance de la société danoise mettait à elle seule en évidence le fait que le transfert des titres des sociétés européennes du groupe X était purement formel et ne correspondait à aucune réorganisation fonctionnelle au sein des différentes entités du groupe mais servait uniquement les intérêts particuliers de son associé unique.

L'administration a constaté par ailleurs que la création de la société danoise était intervenue après la signature d'un protocole additionnel à la convention entre le Danemark et les Etats-Unis d'où il résulte qu'aucune retenue à la source n'est due au titre des dividendes versés à des sociétés américaines détenant au moins 80 % des droits de la société danoise distributrice.

L'administration a ainsi soumis la distribution opérée en décembre 2004 à la retenue à la source.

Après avoir entendu ensemble le représentant de la société et son conseil, ainsi que les représentants de l'administration, le Comité a relevé les éléments suivants.

• S'agissant de l'abus de droit en matière d'impôt sur les sociétés :

- la distribution exceptionnelle réalisée en 2003 et l'émission d'ORA n'ont généré aucun flux financier mais ont donné lieu à un simple jeu d'écritures comptables ;

- ces deux décisions prises le 29 décembre 2003 par l'assemblée générale ordinaire et extraordinaire n'ont pas réellement modifié la situation financière de la société X France Holding, dès lors que les obligations remboursables en actions auxquelles les actionnaires de la société X France Holding avaient souscrit et dont le remboursement s'effectue obligatoirement par l'émission d'actions de la société émettrice, font partie de ses autres fonds propres ;

- ces opérations effectuées entre sociétés liées, qui caractérisent la conversion d'une réserve pendant une période provisoire en dettes, ne se sont traduites en définitive par aucun changement dans l'actionnariat, dans l'activité et dans la trésorerie de la société X France Holding.

Par suite, le Comité a déduit de l'ensemble des éléments ainsi portés à sa connaissance que les deux décisions prises le 29 décembre 2003 par l'assemblée générale ordinaire et extraordinaire de la société X France Holding forment un tout indissociable et sont constitutives d'un montage purement artificiel dont le but est exclusivement fiscal, en permettant la déduction, sous la forme d'intérêts versés à raison des ORA, de sommes ayant en réalité la nature de dividendes, et que ce montage va à l'encontre des objectifs poursuivis par le législateur lorsqu'il a autorisé par le 1 de l'article 39 du code général des impôts la déduction des charges financières, lesquelles doivent avoir été supportées à raison d'opérations d'endettement réel.

En conséquence, le Comité émet l'avis que l'administration est fondée à mettre en œuvre, pour les propositions de rectifications adressées au titre des exercices clos en 2004 et 2005, la procédure de répression des abus de droit prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction antérieure à la loi de finances rectificative pour 2008 et, pour les propositions de rectifications adressées au titre des exercices clos en 2006 et 2007, la procédure d'abus de droit prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales.

Le Comité estime que la société X France Holding doit être regardée comme ayant été à l'initiative principale des actes constitutifs de l'abus de droit au sens du b) de l'article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l'avis que l'administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.

S'agissant de l'abus de droit en matière de retenue à la source :

- la création de la société danoise X Europe Holdings s'inscrit dans le cadre de la politique de la société mère de droit américain, X Inc., de disposer d'une société holding au niveau européen ayant pour objet de gérer les filiales du groupe dans plus de 20 pays ;

- la société danoise détient directement et indirectement plus de 140 filiales réparties dans 20 pays ;

- l'installation de cette société holding au Danemark résulte d'une décision de la société X Inc. ;

- la société danoise est une société holding qui fonctionne conformément à son objet.

Par suite, le Comité estime que les éléments portés à sa connaissance ne permettent pas de considérer que la société X Europe Holdings est dépourvue de substance et devrait ainsi être regardée comme fictive.

En conséquence, le Comité émet l'avis que l'administration n'est pas fondée à mettre en œuvre la procédure de répression des abus de droit prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction antérieure à la loi de finances rectificative pour 2008. »

Nota : l'administration a pris note de l'avis favorable de Comité en matière d'impôt sur les sociétés. S'agissant de l'abus de droit en matière de retenue à la source, l'administration s'est rangée à l'avis émis par le Comité .

4. Affaire n° 2010-13 concernant la SAS Z France Holdings .

« A la fin de l'année 2002, le groupe américain Z a réorganisé son groupe au niveau européen. Il a ainsi créé deux sociétés holdings au Luxembourg : la société Z Luxembourg SNC qui détient l'intégralité des parts de la société Z Luxembourg Holdings SARL. Outre son activité de holding, la société Z Luxembourg SNC gère la trésorerie d'une vingtaine de sociétés européennes du groupe Z.

Après avoir créé ces deux sociétés luxembourgeoises, la société mère Z Corporation a transféré, le 2 février 2003, l'intégralité des titres qu'elle détenait de la société Z France Holdings à la société Z Luxembourg Holdings SARL.

A la suite de ces opérations, la société Z France holdings a procédé à trois opérations de réduction de capital par rachat de ses propres titres les 2 juin 2003, 9 juillet 2004 et 14 novembre 2005, pour une valeur respective de 110, 147 et 150 millions d'euros.

La première opération de rachat de ses titres opérée par la société Z France holdings a été financée dans un premier temps par son actionnaire unique, la société Z Luxembourg Holdings SARL, par une avance en compte courant rémunérée au taux de 4,5%. Le 26 mai 2004, la société Z France Holdings a souscrit auprès de la société Z Luxembourg SNC un prêt participatif de 111 812 164 d'euros environ. Le montant de ce prêt correspond en grande partie au solde du compte courant de la société Z Luxembourg Holdings SARL.

Ce prêt participatif, dont le remboursement du capital et des intérêts est fixé en 2012, est rémunéré à la fois par un intérêt fixe de 1% et une part variable fixée à 80 % des bénéfices consolidés de la société Z France Holdings. Par ailleurs, le contrat de prêt stipule que le montant de cet intérêt composé est plafonné à 50 % des cash flow consolidés de la société Z France Holdings, que le taux de cet intérêt composé ne peut excéder 6 % par an et que les intérêts ainsi dus sont capitalisés au nominal.

Les deux autres opérations de rachat de ses propres titres par la société Z France Holdings ont été financées pour une majeure partie sur sa trésorerie et ont été suivies de deux avenants au contrat de prêt participatif ayant conduit à une augmentation du montant de ce prêt à hauteur de 50 millions d'euros le 9 août 2004 et de 80 millions d'euros le 19 décembre 2005.

L'administration a estimé que ces trois opérations de réduction du capital parallèlement à la signature d'un contrat de prêt participatif et de deux avenants à ce contrat, qui n'ont fait intervenir aucun tiers au groupe, ne répondaient à aucune logique d'arbitrage entre fonds propres et endettement, dès lors que l'article L. 313-4 du code monétaire et financier assimile les prêts participatifs à des quasi fonds propres pour l'appréciation de la situation financière des entreprises et n'aboutissaient, compte tenu des conditions de rémunération de ce prêt, qu'à une présentation comptable provisoirement différente du bilan de la société Z France Holdings, dont le seul effet était de permettre à cette société la déduction fiscale d'intérêts qui, en l'absence de ce montage purement artificiel, prendraient nécessairement la forme de dividendes non déductibles.

L'administration a relevé que ces opérations avaient eu pour effet de réduire le résultat fiscal de la société Z France Holdings dans un but exclusivement fiscal et que ces mêmes intérêts n'avaient pas été soumis effectivement à l'impôt, ni au Luxembourg, ni au niveau de la société mère du groupe Z sise aux Etats-Unis.

Estimant que ce montage caractérisait une fraude à la loi, elle a en conséquence remis en cause sur le fondement de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, la déduction des intérêts dus au titre de ce prêt participatif pendant les exercices clos en 2004 et 2005.

Après avoir entendu ensemble la représentante de la société et son conseil, ainsi que les représentants de l'administration, le Comité a relevé que :

- les opérations de rachat par la société de ses propres titres et leur financement par un prêt participatif s'étaient bien traduites par des mouvements financiers et non par de simples jeux d'écritures comptables. En effet, la société Z France Holdings a effectivement payé le rachat de ses propres titres à la société Z Luxembourg Holdings SARL pour partie grâce à ses excédents de trésorerie et a remboursé l'avance en compte courant initialement accordée par cette société pour financer le premier rachat de titres ;

- la souscription de ce prêt participatif en mai 2004 avait permis, ainsi qu'il vient d'être dit, le remboursement de l'avance en compte courant, et avait ainsi eu pour conséquence de substituer à cette avance, qui a la nature d'une dette à court terme, une dette à plus long terme, ce qui s'est traduit par une amélioration de la structure financière de la société ainsi que de ses capacités d'endettement ;

- le rachat de ses propres titres par la société Z France Holdings avait eu pour effet de réduire le montant de ses capitaux propres. En effet, ces trois réductions successives de son capital n'avaient pas été compensées par la souscription du contrat de prêt participatif et de ses avenants, qui ont eu pour conséquence d'augmenter son endettement, les prêts participatifs ayant la nature sur le plan juridique et comptable d'une dette devant être classée comme telle au passif du bilan et non parmi les fonds propres de la société.

Par suite, le Comité a estimé, au regard de l'ensemble des éléments ainsi portés à sa connaissance, que les décisions prises par la société Z France Holdings de rachat de ses titres et de souscription d'un prêt participatif, appréciées dans leur ensemble, n'étaient pas constitutives d'un montage purement artificiel effectué dans un but exclusivement fiscal allant à l'encontre des objectifs poursuivis par le législateur lorsqu'il a autorisé, par le 1 de l'article 39 du code général des impôts, la déduction des charges financières, lesquelles doivent avoir été supportées à raison d'opérations d'endettement réel.

En conséquence, et alors que, de manière surabondante, le prêt participatif a fait l'objet d'un remboursement anticipé en 2007, le Comité a émis l'avis que l'administration n'était pas fondée à mettre en œuvre la procédure de répression des abus de droit prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction antérieure à la loi de finances rectificative pour 2008. »

Nota : l'administration s'est rangée à l'avis émis par le Comité .