B.O.I. N° 87 DU 13 OCTOBRE 2010
Section 2.
Caractéristiques et modalités d'émission des BSPCE
35.Les caractéristiques et modalités d'émission des BSPCE sont précisées au premier alinéa du II et au III de l'article 163 bis G du CGI.
A. CARACTERISTIQUES DES BSPCE
36.Les BSPCE confèrent à leurs bénéficiaires le droit de souscrire des titres représentant une quote-part du capital de la société émettrice, à un prix fixé de manière intangible lors de leur attribution.
Les titres sont émis au fur et à mesure de l'exercice des bons, c'est-à-dire des demandes de souscription des bénéficiaires accompagnées du versement du prix correspondant.
37.Attribués aux bénéficiaires intuitu personae , les bons sont incessibles et ne constituent pas des valeurs mobilières.
38.Ils ne peuvent donc figurer ni sur un plan d'épargne en actions (PEA) ni sur un plan d'épargne salariale, notamment sur un plan d'épargne d'entreprise (PEE). Il en est de même des titres acquis en exercice de ces bons (cf. n° 84 du BOI 5 I-8-06 ).
39.Toutefois, en application du 2° du II bis de l'article 163 bis G du CGI issu de l'article 33 de la loi LME, les bons attribués du 30 juin 2008 au 30 juin 2011 peuvent, en cas de décès du bénéficiaire, être exercés par ses héritiers dans un délai de six mois à compter du décès. Il est admis qu'il en est de même pour tous les bons attribués avant le 30 juin 2008, dès lors que le décès du bénéficiaire intervient après cette date.
40.Enfin, nonobstant le fait qu'ils ne constituent pas des valeurs mobilières, les BSPCE sont soumis aux dispositions qui les régissent. Ils doivent donc être inscrits en compte, chez la société émettrice s'il s'agit de titres au nominatif pur ou chez un intermédiaire financier habilité s'il s'agit de titres au nominatif administré ou au porteur.
B. MODALITES D'EMISSION DES BSPCE
41.A la suite des modifications apportées à l'article L. 228-95 du code de commerce par l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales, l'article 44 de la loi DPAS du 30 décembre 2006 a modifié l'article 163 bis G du CGI afin de définir les conditions d'émission des bons par référence aux articles L. 228-91 et L. 228-92 du code de commerce. Ces derniers reprennent cependant pour l'essentiel les conditions qui figuraient antérieurement à l'article L. 228-95 précité.
A cet égard, il est précisé que les bons émis par les entreprises avant l'adaptation de l'article 163 bis G du CGI par l'article 44 de la loi DPAS du 30 décembre 2006 peuvent bénéficier du régime fiscal et social spécifique qui leur est applicable si les conditions des articles L. 228-91 et L. 228-92 du code de commerce issus de l'ordonnance précitée ont été respectées.
I. Décision d'émission des BSPCE
42.Les BSPCE doivent être émis dans les conditions prévues par les articles L. 228-91 et L. 228-92 du code de commerce qui sont celles applicables aux valeurs mobilières donnant accès à des titres de capital.
43.L'émission des bons doit être autorisée par les actionnaires réunis en assemblée générale extraordinaire (AGE), laquelle ne peut prendre sa décision que sur le rapport, selon le cas, du conseil d'administration ou du directoire et sur le rapport spécial des commissaires aux comptes 16 . L'AGE doit également autoriser l'émission des titres auxquels ces bons permettront de souscrire. En pratique, c'est la même AGE qui autorise l'émission des bons et l'augmentation de capital correspondante.
44.En outre, les BSPCE étant réservés aux membres du personnel salarié de la société, ainsi qu'à ses dirigeants soumis au régime fiscal des salariés, le droit préférentiel de souscription des actionnaires doit être supprimé soit par décision individuelle des actionnaires en application de l'article L. 225-132 du code de commerce, soit par décision de l'AGE en application de l'article L. 225-138 du même code.
La décision d'émettre des valeurs mobilières donnant accès au capital emporte également renonciation des actionnaires à leur droit préférentiel de souscription aux titres de capital auxquels les valeurs mobilières émises donnent droit, conformément au sixième alinéa de l'article L. 225-132 du code de commerce.
45.En application du III de l'article 163 bis G du CGI, l'AGE doit fixer le prix d'acquisition des titres qui seront souscrits en exercice des bons et la liste des bénéficiaires.
Toutefois, l'AGE peut déléguer au conseil d'administration ou au directoire, selon le cas, le soin de fixer la liste des bénéficiaires des bons et, pour ceux attribués du 30 juin 2008 et au 30 juin 2011, le prix des titres souscrits en exercice des bons.
Lorsque l'AGE délègue le soin d'arrêter la liste des bénéficiaires, le conseil d'administration ou le directoire indique le nom des attributaires et le nombre de bons dont ils bénéficient.
En application de l'article L. 225-129-5 du code de commerce, lorsqu'il est fait usage de l'une ou l'autre de ces délégations, le conseil d'administration ou le directoire établit également un rapport complémentaire à la prochaine assemblée générale ordinaire, certifié par le commissaire aux comptes, décrivant les conditions définitives de l'opération.
46.De plus, depuis le 1er janvier 2007, en application du III de l'article 163 bis G, l'AGE doit fixer le délai pendant lequel les bons peuvent être exercés 17 .
47.En l'absence de délai, les titres souscrits au moyen de l'exercice des bons ne peuvent bénéficier du régime fiscal et social des BSPCE (cf. n° 54 et suivants ). Au vu et dans le cadre de l'autorisation de l'AGE, le conseil d'administration ou le directoire, selon le cas, procède à l'attribution effective des BSPCE.
Remarque : lorsque la procédure d'émission choisie par l'AGE est celle relative aux émissions réservées prévue à l'article L. 225-138 du code de commerce, les bons doivent être émis dans un délai de dix-huit mois en application du III de cet article.
II. Conditions d'exercice des BSPCE
47.L'attribution de BSPCE par l'AGE ou, sur sa délégation, par le conseil d'administration ou le directoire suppose que les actionnaires renoncent à leur droit préférentiel de souscription (cf. n° 45 ).
48.Les bons émis avant le 26 juin 2004, date d'entrée en vigueur de l'ordonnance du 24 juin 2004 précitée, restent soumis aux délais légaux qui sont fixés par l'ancien article L. 228-95 du code de commerce dont le respect conditionne le bénéfice du régime fiscal et social spécifique. Ainsi :
49 . - d'une part, les bons ont dû être émis dans le délai maximal d'un an à compter de la date de l'AGE qui a autorisé l'émission des titres auxquels ces bons permettent de souscrire ;
- d'autre part, les titres doivent être émis dans un délai maximum de cinq ans à compter de l'attribution des bons correspondants.
50.Les bons émis en application d'autorisations postérieures au 31 décembre 2006 doivent être exercés dans le délai fixé par l'AGE (cf. n° 47 ).
En outre, si la procédure d'émission réservée prévue au III de l'article L. 225-138 du code de commerce a été utilisée, les bons doivent être émis dans le délai maximal de dix-huit mois à compter de la date de l'AGE qui a autorisé l'émission desdits bons.
III. Prix d'acquisition des titres souscrits en exercice des BSPCE
51.Le premier alinéa du III de l'article 163 bis G du CGI fixe les règles de détermination du prix d'acquisition des titres souscrits en exercice des BSPCE.
52.Ce prix d'acquisition est fixé au jour de l'attribution des bons par l'AGE, sur le rapport du conseil d'administration ou du directoire et le rapport spécial des commissaires aux comptes ou, pour les bons émis du 30 juin 2008 au 30 juin 2011, par le conseil d'administration ou le directoire en cas de délégation.
Le premier alinéa du III de l'article 163 bis G précité prévoit que lorsque la société attributrice a procédé dans les six mois précédant l'émission des bons à une augmentation de capital par émission de titres, le prix d'acquisition des titres souscrits en exercice des BSPCE ne peut être inférieur au prix d'émission des titres. Pour les BSPCE émis du 30 juin 2008 au 30 juin 2011, cette règle ne s'applique que pour autant que les augmentations de capital ont porté sur l'émission de titres conférant des droits équivalents à ceux résultant de l'exercice des bons. Dans le cas contraire, elle doit être écartée.
Dès lors que le prix d'acquisition des titres est fixé au moment de l'attribution des bons à ce montant minimum, ce prix est conforme aux prescriptions légales, quel que soit le prix d'émission des titres qui pourrait être retenu à l'occasion d'augmentations de capital réalisées postérieurement à l'attribution des bons considérés.
Exemple : une société attribue des BSPCE à ses salariés le 1 er juin 2010. Cette société a procédé à une augmentation de son capital le 1 er février de la même année, soit moins de six mois avant l'attribution des bons. Le prix d'émission des actions nouvelles avait alors été fixé à 15 €. Le prix d'acquisition des titres sera régulier au regard des dispositions du III de l'article 163 bis G du CGI s'il est d'au moins 15 €, alors même que la société procéderait par exemple le 1 er septembre 2010 à une nouvelle augmentation de capital avec un prix d'émission des titres fixé à 20 €.
Section 3.
Régime d'imposition des gains de cession des titres souscrits en exercice des BSPCE
53.En application du I de l'article 163 bis G du CGI, les gains nets réalisés lors de la cession des titres souscrits en exercice de BSPCE attribués et exercés dans les conditions prévues aux II et III du même article (cf. sections 1 et 2 ci-dessus) sont :
- imposables à l'impôt sur le revenu selon le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières ou de droits sociaux lorsque le seuil de cession prévu au 1 du I de l'article 150-0 A est franchi,
- soumis aux prélèvements sociaux dus au titre des revenus du patrimoine, lorsque le seuil de cession précité est franchi pour les gains nets réalisés avant le 31 décembre 2009 et quel que soit le montant des cessions et opérations assimilés réalisées au cours de la même année par le foyer fiscal pour ceux réalisés après cette date.
Sous les mêmes conditions, en application du II de l'article 76 de la loi de finances pour 1998, ces gains ne sont pas compris dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale et, par suite, dans celle des taxes et participations assises sur les salaires.
54.Lorsque les conditions prévues au II et au III de l'article 163 bis G du CGI ne sont pas remplies, les gains nets réalisés lors de la cession des titres souscrits en exercice des BSPCE constituent un complément de salaire soumis à l'impôt sur le revenu selon les règles de droit commun des traitements et salaires, compris dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale et dans celle des taxes et participations assises sur les salaires 18 dont l'assiette est alignée sur celle des cotisations de sécurité sociale. En effet, les bons sont attribués aux intéressés ès qualités et le gain de cession des titres résulte directement de l'activité qu'ils ont personnellement déployée dans la société et qui a contribué à la valorisation de ces titres.
A. AU REGARD DE L'IMPOT SUR LE REVENU
I. Modalités d'imposition
55.Le gain net réalisé lors de la cession des actions souscrites en exercice des BSPCE, égal à la différence entre le prix de cession des titres net de frais et taxes acquittés par le cédant et leur prix d'acquisition, est imposable selon le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières ou de droits sociaux.
Ce régime d'imposition est applicable sans condition de délai minimum entre l'attribution et l'exercice du bon ou entre l'exercice du bon et la cession du titre.
Toutefois, le bénéficiaire ne pourra pas bénéficier de ce régime d'imposition s'il exerce les bons au-delà du délai légal antérieurement prévu par l'ancien article L. 228-95 du code de commerce ou, pour les bons attribués à compter du 1 er janvier 2007, au-delà du terme prévu par l'AGE (cf. n° 50 et 51 ).
56.Le gain net réalisé lors de la cession des titres souscrits en exercice des BSPCE est imposable dans les conditions prévues à l'article 150-0 A du CGI.
Ainsi, en application de cet article, le gain est imposé lorsque le montant total des cessions réalisées par le foyer fiscal est supérieur à un seuil. Ce seuil, revalorisé chaque année dans la même proportion que la limite supérieure de la première tranche du barème de l'impôt sur le revenu de l'année précédente, était de 25 000 € pour les cessions réalisées en 2008 19 et 25 730 € pour celles réalisées en 2009. Il est fixé à 25 830 € pour les cessions réalisées en 2010 (cf. BOI 5 C-3-10 ).
En outre, ce gain est susceptible de bénéficier de l'abattement pour durée de détention prévu à l'article 150-0 D bis du CGI. Ainsi, les gains nets sont réduits d'un abattement d'un tiers pour chaque année de détention des titres au-delà de la cinquième année. Pour plus de précisions sur ce point 20 , il convient de se reporter à l'instruction du 22 janvier 2007 publiée au BOI sous la référence 5 C-1-07 , complétée par celle du 7 avril 2009 publiée au BOI 5 C-2-09 .
II. Taux d'imposition
57.En principe, le gain net de cession des titres acquis en exercice des bons est passible du taux d'imposition de droit commun de 18 % prévu au 2 de l'article 200 A du CGI.
58.Toutefois, en application du deuxième alinéa du I de l'article 163 bis G du code précité, lorsque au moment de la cession des titres acquis en exercice des bons le bénéficiaire exerce son activité dans la société émettrice depuis moins de trois ans, le gain correspondant est taxable au taux de 30 %.
Ce taux majoré s'applique également lorsque le bénéficiaire, qui n'est plus salarié ou dirigeant de l'entreprise attributrice au moment de la cession des titres souscrits au moyen des BSPCE, y a exercé son activité pendant moins de trois ans.
59.Le délai de trois ans est décompté de quantième à quantième, c'est-à-dire du jour d'une année civile donnée au jour correspondant de la troisième année civile suivante. La durée d'activité prise en compte est, le cas échéant, celle cumulée dans la société au titre des différents contrats.
Exemples :
- un salarié qui exerce son activité professionnelle dans la société émettrice des BSPCE depuis le 15 mai 2005 totalise trois années d'ancienneté dans cette société le 15 mai 2008. C'est donc à partir de cette dernière date qu'il pourra céder les titres qu'il a acquis en exercice de BSPCE en bénéficiant du taux d'imposition de 18 % sur la plus-value de cession réalisée ;
- un salarié qui a exercé son activité professionnelle dans la société entre le 15 mai 2005 et le 15 mai 2007, puis de nouveau à compter du 15 septembre 2007 pourra céder ses titres acquis en exercice de BSPCE et bénéficier du taux réduit d'imposition à compter du 15 septembre 2008.
B. AU REGARD DES PRELEVEMENTS SOCIAUX
60.L'article 17 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2010 (n° 2009-1646 du 24 décembre 2009) a modifié le régime social des gains nets de cession de valeurs mobilières et de droits sociaux réalisés par les particuliers en supprimant, pour l'imposition aux prélèvements sociaux, le seuil de cession 21 .
61.Les gains nets réalisés lors de la cession de titre acquis en exercice de BSPCE sont donc :
- pour les cessions effectuées jusqu'au 31 décembre 2009 : soumis aux prélèvements sociaux dus au titre des revenus du patrimoine lorsque le montant annuel des cessions réalisées au cours de la même année excède, par foyer fiscal, le seuil de cession prévu au 1 du I de l'article 150-0 A du CGI ;
- pour les cessions effectuées à compter du 1er janvier 2010, soumis aux prélèvements sociaux dus au titre des revenus du patrimoine dès le 1er euro, quel que soit le montant des cessions réalisées par le foyer fiscal au cours de l'année.
C. AU REGARD DES TAXES ET PARTICIPATIONS ASSISES SUR LES SALAIRES
62.Si les conditions prévues au II et III de l'article 163 bis G du CGI sont satisfaites, en application du II de l'article 76 de la loi de finances pour 1998, les gains de cession des titres acquis en exercice des BSPCE ne sont pas compris dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale définie à l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale 22 .
Par suite, ces gains ne sont pas soumis à l'ensemble des prélèvements assis sur les salaires dont l'assiette est alignée sur celle des cotisations de sécurité sociale et, en particulier, à la taxe sur les salaires, à la taxe d'apprentissage et aux participations des employeurs à l'effort de construction et au développement de la formation professionnelle continue.