SECTION 2 IMPUTATIONS DIVERSES

• Un salarié ne peut pas détenir, directement ou indirectement, 50 % ou plus des droits de vote  -  de la société nouvelle .

100Pour l'appréciation de ce pourcentage, il est tenu compte, en application de l'article 46 quater O-RC de l'annexe III au CGI, du total des droits de vote détenus :

1. Directement par le salarié ;

2. Par les membres de son foyer fiscal ainsi que par ses ascendants et ceux de son conjoint ;

3. Par des sociétés dans lesquelles le salarié ou les personnes désignées à l'alinéa précédent exercent des fonctions de gérant de droit ou de fait ou de président du conseil d'administration ou du directoire ;

4. Par des sociétés avec lesquelles le salarié ou une des personnes désignées ci-dessus a des liens financiers ou économiques de nature à établir une véritable communauté d'intérêts.

Ainsi, par exemple, si le salarié ou ces personnes contrôlent plus de 50 % du capital d'une société directement ou par l'intermédiaire d'une ou plusieurs autres sociétés, les droits de vote détenus par cette société sont considérés comme détenus par le salarié lui-même. Il en est de même dans le cas où le salarié ou ces mêmes personnes contrôlent une part du capital inférieure à 50 % s'ils entretiennent avec cette société, à titre personnel ou par l'intermédiaire d'une société contrôlée à plus de 50 %, des relations financières ou commerciales qui établissent un lien de dépendance. Toutefois, si le salarié ou ces personnes n'ont pas d'autre lien avec une société que la détention d'une part du capital inférieure à 50 % de celui-ci, les droits de vote détenus par cette société ne seront considérés comme détenus par le salarié lui-même qu'en proportion de la participation du salarié dans ladite société ;

5. Par la société en nom collectif (ou la société civile) mentionnée au 4e alinéa du c du II de l'article 220 quater A. Dans ce cas, ces droits sont retenus en proportion du nombre de parts de cette société détenues par le salarié. Toutefois, si un salarié détient la majorité des titres de la société en nom collectif (ou de la société civile) et si la règle de l'unanimité n'est pas exigée par les statuts de cette société, les titres de la société nouvelle qui sont détenus par la société en nom collectif (ou la société civile) sont considérés comme détenus par ce salarié.

101Exemples.

1. Les droits de vote de la société nouvelle sont détenus à concurrence de :

- 20 % par M. A, salarié de la société rachetée ;

- 20 % par deux autres salariés ;

- 25 % par une société en nom collectif constituée conformément aux dispositions de l'article 220 quater A ; M. A détient 20 % des parts de cette société en nom collectif ;

- 10 % par l'épouse de M. A ;

- 10 % par une société X dont le père de M. A assure la gérance ;

-15 % par une société Y sans aucun lien avec M. A, les membres de son foyer fiscal, ses ascendants ou les ascendants de son conjoint ;

- M. A détient directement ou indirectement 45 % des droits de vote de la société nouvelle : [20 % + (20 % x 25 %) + 10 % + 10 %].

II. Mêmes données qu'à l'exemple précédent, mais :

- M. A détient 55 % des parts de la société en nom collectif dont les statuts prévoient que les décisions sont prises à la majorité simple ; l'ensemble des actions de la société nouvelle détenues par cette société en nom collectif sont considérées comme détenues par M. A ;

- le père et la mère de l'épouse de M. A détiennent 55 % du capital de la société Y (30 % directement et 25 % par l'intermédiaire d'une société Z dont le beau-père de M. A est président-directeur général).

La détention directe et indirecte par M. A des droits de vote de la société nouvelle s'établit à 80 % : (20 % + 25 % + 10 % + 10 % + 15 %).

• Les droits de vote de la société nouvelle ne doivent pas être détenus directement ou  -  indirectement pour plus de 50 % par d'autres sociétés .

102Une telle détention serait contraire à la condition de détention majoritaire par des salariés exposée aux n°s 93 à 99 ci-dessus. Elle doit être appréciée indépendamment de la condition de détention des droits de vote par un salarié mentionnée aux n°s 100 et 101. De même que les droits de vote détenus par une société peuvent être détenus indirectement par un salarié, les droits de vote détenus par un salarié peuvent être détenus indirectement par une société. Il en serait ainsi notamment dans le cas de la reprise d'une société par une personne physique, détenant 40 % du capital de la société nouvelle, qui serait le président-directeur général ou l'actionnaire majoritaire d'une autre société, détenant elle-même 20 % du capital de la société nouvelle.

103Pour l'appréciation du pourcentage de détention par des sociétés, il est tenu compte du total des droits de vote détenus :

- directement par des sociétés. À cet égard, il n'y a pas lieu de distinguer entre les sociétés selon leur forme, leur objet ou la qualité de leurs actionnaires ou associés. Toutefois, les droits détenus par la société en nom collectif (ou la société civile) mentionnée au 4e alinéa du c du II de l'article 220 quater A ne sont pas retenus si cette société remplit les conditions prévues par ce texte ;

- par des personnes physiques ou des personnes morales autres que des sociétés qui exercent dans des sociétés des fonctions de gérant de droit ou de fait ou de président du conseil d'administration ou du directoire, ou qui ont avec ces sociétés des liens financiers ou économiques de nature à établir une véritable communauté d'intérêts (cf. 3 et 4 du n° 100 ci-dessus).

Les droits de vote de la société nouvelle détenus par les salariés de la société rachetée qui exercent dans celle-ci les fonctions de direction énumérées ci-dessus (gérant, président du conseil d'administration ou du directoire) ne sont pas réputés détenus indirectement par la société rachetée.

De même, il est admis que les droits de vote de la société nouvelle qui appartiennent à une personne physique exerçant une fonction de direction mentionnée ci-dessus dans une filiale de la société reprise ne soient pas considérés comme détenus indirectement par cette filiale du seul fait des fonctions de direction exercées par la personne concernée, sous réserve que cette personne puisse être assimilée à un salarié de la société reprise en application du deuxième alinéa du c du paragraphe II de l'article 220 quater A aux termes duquel sont assimilés aux salariés de la société reprise les salariés des entreprises dont le capital est détenu pour plus de 50 % par cette société.

b. Le rachat.

1° Date du rachat.

104La société nouvelle doit détenir dès sa création plus de 50 % des droits de vote de la société rachetée.

Cette prise de contrôle est effectuée par rachat des titres de la société. La souscription à une augmentation de capital n'ouvre pas droit à l'application du dispositif.

Le rachat devra être effectué le jour de l'immatriculation de la société nouvelle au registre du commerce et des sociétés ou préalablement à cette inscription, dans le respect des dispositions de la loi sur les sociétés, relatives aux actes passés pendant la période de formation de la société. Toutefois, à titre de règle pratique, un rachat effectué dans les quinze jours de la création de la société sera considéré, pour l'application de cette disposition, comme effectué le premier jour de l'exercice.

2° Nombre de titres rachetés.

105Le rachat doit porter sur un nombre suffisant de titres pour permettre à la société nouvelle d'accéder à la majorité des droits de vote de la société rachetée. Le nombre de titres acquis à cette occasion n'est pas limité : la société nouvelle peut acquérir la quasi-totalité des titres de la société.

3° Origine des titres rachetés.

106La loi du 17 juin 1987 prévoit que les titres de la société rachetée qui sont détenus directement ou indirectement par les salariés ne peuvent être cédés à la société nouvelle que contre remise de titres de cette dernière société.

Ces titres peuvent donc faire l'objet d'un apport en nature ou être conservés par leurs détenteurs.

107Toutefois, l'obligation de céder les titres de la société rachetée à la société nouvelle contre remise de titres de cette dernière société, ne s'applique pas aux ascendants du salarié ou de son conjoint si leurs titres, qui sont normalement réputés détenus indirectement par le salarié, sont cédés lors de la création de la société nouvelle.

Sous réserve du respect de l'ensemble des conditions requises, et notamment de celle relative à la non-détention par un seul salarié de 50 % des droits de la société rachetée ou de la société nouvelle, cette disposition autorise des transmissions d'entreprises dans le cadre familial.

4° Un salarié ne peut pas détenir directement ou indirectement 50 % ou plus des droits de vote de la société rachetée.

108L'opération de rachat de l'entreprise par les salariés ne peut avoir pour effet de conférer à un seul d'entre eux, directement ou indirectement, 50 % ou plus des droits de vote de la société rachetée.

109L'appréciation de ce pourcentage est effectuée dans les conditions exposées au n° 100 , relatives à la détention des droits de vote de la société nouvelle. Il est tenu compte du total des droits de vote détenus :

- directement par le salarié ;

- par les membres de son foyer fiscal ainsi que par ses ascendants et ceux de son conjoint ;

- par des sociétés dans lesquelles le salarié ou les personnes désignées à l'alinéa précédent exercent des fonctions de gérant de droit ou de fait ou de président du conseil d'administration ou du directoire ;

- par des sociétés avec lesquelles le salarié ou une des personnes désignées ci-dessus a des liens financiers ou économiques de nature à établir une véritable communauté d'intérêts.

À cet égard, il y a lieu de retenir les droits de vote détenus par la société nouvelle dans la proportion de la participation détenue dans celle-ci par le salarié directement ou par l'intermédiaire d'une société en nom collectif (ou société civile) mentionnée au 4e alinéa du c du II de l'article 220 quater A.

110Exemples.

I. M. A détient 37,5 % des parts d'une société civile constituée conformément aux dispositions de l'article 220 quater A et 34 % des actions de la société nouvelle ;

- l'épouse de M. A détient 10 % des droits de vote de la société rachetée ;

- la société civile détient 40 % des actions de la société nouvelle ;

- la société nouvelle a acquis 80 % des actions de la société dans laquelle M. A est salarié.

Pour l'application des dispositions de l'article 26 de la loi du 17 juin 1987, M. A détient directement et indirectement 49,2 % des droits de vote de la société rachetée :

[(37,5 % x 40 % x 80 %) + (34 % x 80 %) + 10 %]

II. Mêmes données qu'au I., mais M. A détient 51 % des parts de la société civile dont les statuts prévoient que les décisions sont prises à la majorité simple ; l'ensemble des actions de la société nouvelle détenues par cette société civile sont considérées comme détenues par M. A.

La détention directe et indirecte par M. A des droits de vote de la société rachetée s'établit à 69,2 % :

[(40 % x 80 %) + (34 % x 80 %) + 10 %]

M. A détient également, directement ou indirectement, 74 % des droits de vote de la société nouvelle.

c. Les conditions financières de la reprise.

1° Prix de rachat.

111Conformément aux principes généraux, le rachat doit procéder d'un acte de gestion normal. À cet égard, le service examinera si la cession s'effectue dans des conditions normales et notamment si le prix d'acquisition n'est pas manifestement exagéré.

2° Conditions tenant aux emprunts.

• Emprunts contractés par la société nouvelle .

- Nature, date et durée des emprunts.

112La nature des emprunts n'est pas fixée par la loi, mais ils doivent faire l'objet d'un contrat au cours de l'année de création de la société nouvelle (ou au cours des douze mois suivant celui de l'immatriculation de cette société au registre du commerce et des sociétés).

Il ne peut s'agir de simples avances de trésorerie sans conditions ni terme défini à l'avance. Leur durée maximum est de quinze ans. Ils peuvent donc être conclus pour une durée plus courte ; ils peuvent également faire l'objet d'un remboursement anticipé.

- Montant des emprunts.

113Les emprunts sont exclusivement destinés à financer le rachat. Ils ne peuvent donc excéder le montant qui est strictement nécessaire pour effectuer ce rachat.

- Dates d'échéance.

114Sous réserve qu'elles n'entraînent pas un dépassement du taux d'intérêt maximum défini par la loi, les échéances de remboursement du principal de l'emprunt peuvent être librement fixées.

Toutefois, en application de l'article 46 quater O-RE de l'annexe III au CGI, les échéances d'intérêts sont obligatoirement fixées aux dates de clôture des exercices de la société nouvelle. Le montant de ces échéances ne peut excéder le montant des intérêts qui correspond à la durée de l'exercice. Il sera admis que des échéances d'intérêts « intermédiaires » (semestrielles ou trimestrielles par exemple) soient prévues, à condition qu'une échéance intervienne à la date de clôture de chaque exercice. Dans ce cas, la demande de remboursement du crédit d'impôt portera sur les intérêts échus au cours de l'exercice.

- Taux d'intérêt.

115Conformément aux dispositions de l'article 220 quater A-II-d § 4 du CGI, l'application du régime du rachat des entreprises par leurs salariés étaient subordonnée notamment à la condition que le taux actuariel brut des emprunts contractés par la société créée en vue du rachat n'excède pas le taux moyen de rendement brut à l'émission des obligations des sociétés privées de l'année civile qui précède la date du contrat de prêt, majoré de deux points et demi.

Exemple. - pour les emprunts souscrits en 1987 et 1988, le taux maximum ne pouvait dépasser respectivement 11,535 % et 12,315 %)

L'article 25 de la loi de finances rectificative pour 1990 (loi n° 90-1169 du 29 décembre 1990) modifie la période à retenir pour déterminer le taux d'intérêt maximum des emprunts de la société nouvelle. En effet, le taux actuariel brut de chacun des emprunts contractés par la société créée en vue du rachat ne doit pas excéder le taux moyen de rendement brut à l'émission des obligations des sociétés privées du mois qui précède la date du contrat, majoré de deux points et demi. Cette mesure est applicable aux opérations de rachat effectuées à compter du 1er janvier 1991.

Les emprunts contractés ne doivent comporter aucun avantage ou droit au profit du prêteur autres que ceux attachés à des obligations convertibles ou à des obligations assorties de bons de souscription d'actions. Sont ainsi exclus, notamment, les emprunts participatifs.

116Ce taux tient compte des intérêts dus au prêteur ainsi que, le cas échéant, de la rémunération complémentaire attachée aux obligations convertibles ou aux obligations assorties de bons de souscription d'actions compte tenu des modalités de conversion ou d'exercice de ces bons prévues dans le contrat d'émission.

Le taux actuariel brut ne doit pas excéder la limite fixée par la loi quelles que soient les modalités de tirage ou de remboursement et le mode de détermination des intérêts ou des rémunérations complémentaires exposées ci-dessus. Au titre d'un exercice, le taux actuariel brut moyen afférent à un emprunt est déterminé en tenant compte du total des rémunérations du prêteur durant la période écoulée entre la date d'effet du contrat de prêt et la date de clôture de cet exercice.

Il est précisé que le dépassement du taux défini par la loi entraîne la perte de l'ensemble des avantages attachés au régime de la reprise par les salariés.

Remarque.

117Il sera admis que la base de calcul du crédit d'impôt comprenne, en sus des intérêts, les cotisations d'assurance attachées aux emprunts de la société nouvelle. Bien entendu, le bénéfice de cette mesure est subordonné à la condition que le taux résultant du total formé par l'intérêt et la cotisation d'assurance ne dépasse pas la limite fixée par la loi.