SOUS-SECTION 3 MISE EN OEUVRE
SOUS-SECTION 3
Mise en oeuvre
A. PROCEDURE
I. Compétence du seul receveur
1Dans un arrêt du 28 juin 1988, paru au Bulletin civil (IV n° 224 p. 154), la Cour de cassation a clairement indiqué qu'en application des dispositions de l'article L 252 du Livre des procédures fiscales, qui sont d'ordre public, le receveur des impôts territorialement compétent est personnellement investi d'un mandat de représentation de l'Etat pour exercer en justice les actions liées au recouvrement de l'impôt.
Il s'ensuit que le Directeur général des impôts et le Directeur des services fiscaux ne sont pas, en l'absence d'une habilitation légale formelle, recevables à agir en la matière (Cass. com. 5 mai 1981, Bull. civ. IV n° 209 p. 166 ; 6 mai 1986, ibid. IV n° 83 p. 71 ; 22 juillet 1986, ibid. IV n°s 168 et 178 p. 143 et 152).
Toutefois, le vice de procédure résultant du défaut d'engagement de l'action par le receveur en première instance se trouve couvert lorsque celui-ci intervient à l'instance d'appel en produisant devant la Cour des conclusions en qualité de " comptable chargé du recouvrement agissant sous l'autorité du Directeur des services fiscaux et du Directeur général des impôts " . L'application des dispositions de l'article 126 du nouveau code de procédure civile conduit, en effet, à écarter une fin de non-recevoir dont la cause a disparu au moment où le juge statue (Cass. com. 12 octobre 1993, n° 1475 D).
2Cette formule protocolaire doit être utilisée à l'exclusion de toute autre. Elle n'est complétée par l'élection de domicile qu'au stade de l'assignation.
3Sur un plan strictement procédural, le receveur territorialement compétent est donc seul investi du mandat de représentation de l'Etat pour exercer l'action en justice, alors même qu'il agit sous l'autorité hiérarchique de ses supérieurs. Ce principe n'est pas remis en cause par la règle prévoyant que l'engagement de la procédure est subordonné à l'autorisation préalable signée du Directeur.
II. Décision du Directeur autorisant l'action
4L'instruction du 6 septembre 1988, BOI 12 C-20-88, prévoit que la procédure visée aux articles L 266 et L 267 du Livre des procédures fiscales relative à la responsabilité des dirigeants sociaux envers le Trésor public ne doit être mise en oeuvre que sur décision personnelle du Directeur des services fiscaux. Elle précise que le Directeur prend cette décision nonobstant les attributions spécifiques éventuellement conférées au receveur divisionnaire pour suivre les instances. Un exemplaire de la décision en est notifié au comptable et conservé au dossier.
5Par un arrêt du 23 février 1993 (décision reproduite en annexe n° V) la Cour de cassation a approuvé la décision de la première chambre (section B) de la Cour d'appel de PARIS, qui avait déclaré irrecevable la demande du comptable qui ne justifiait pas de cette autorisation (Bull. civ. IV n° 75 p. 50).
La Cour suprême a estimé que l'instruction du 6 septembre 1988 entre dans les prévisions du décret du 28 novembre 1983 et que sont opposables à l'Administration les dispositions de l'instruction subordonnant à une décision du Directeur des services fiscaux l'engagement par le comptable compétent des actions prévues aux articles L 266 et L 267.
Par un arrêt du 23 novembre 1993 (n° 1847 P), la Cour de cassation a confirmé cette analyse et précisé que la décision hiérarchique prévue par l'instruction constitue une garantie pour les contribuables.
Par conséquent, il y a lieu de produire la copie de cette autorisation avec les pièces venant à l'appui de l'assignation.
6La justification de cette autorisation en cours d'instance est possible jusqu'à la clôture de l'instruction (Cass. civ. 2ème, 1er février 1994, n° 296 D) selon la procédure de communication à partie prévue à l'article 132 du nouveau code de procédure civile (Cass. com. 23 février 1994, n° 307 P).
Un modèle de décision, qui ne doit pas être motivée, figure ci-après.
7AUTORISATION
Responsabilité des dirigeants sociaux
Le Directeur soussigné, vu le projet d'assignation qui lui a été soumis, autorise le receveur des impôts de X....., comptable chargé du recouvrement, à engager à rencontre de :
M. ..... Z..... (nom et qualité du dirigeant social), de la société ..... Y ....., l'action prévue à l'article L 266 (ou) L 267 du Livre des procédures fiscales.
La présente décision est prise conformément à l'instruction du 6 septembre 1988 (BOI 12 C-20-88).
Date et signature
III. Forme de la procédure
8En vertu de l'article L 267, le dirigeant est déclaré responsable " par le président du tribunal de grande instance dans les mêmes conditions que celles prévues à l'article L 266 " .
Selon l'article R * 266-1, la procédure applicable est la procédure à jour fixe prévue aux articles 788 à 792 du nouveau code de procédure civile. Elle nécessite la représentation du comptable par un avocat régulièrement constitué.
9 Description de la procédure à jour fixe
Il s'agit d'une procédure d'urgence dont le schéma est le suivant :
- le demandeur adresse une requête au président du tribunal ;
- le président statue par une ordonnance ;
- le demandeur fait délivrer une assignation à la personne du dirigeant ;
- le demandeur saisit le tribunal par le dépôt de l'assignation ;
- au jour fixé, l'affaire est plaidée.
10 Constitution de l'avocat
La désignation de son avocat par le demandeur, dans le texte de l'assignation équivaut à la formalité de constitution. Elle doit revêtir la forme suivante : " Le receveur principal des impôts de ..... constituant avocat en la personne de Me X..... " .
11 Requête
En pratique, cet avocat, agissant au nom du comptable, dépose devant le président du tribunal de grande instance une requête tendant à être autorisé à assigner le défendeur à jour fixe. Cette requête doit être accompagnée d'une copie de l'assignation, motivée, à faire délivrer au dirigeant concerné et viser les pièces justificatives.
L'ordonnance autorisant l'assignation figure au pied de la requête
12 Compétence territoriale
Dans une affaire soumise à la Cour d'appel de PARIS, le receveur avait saisi le juge du tribunal dans le ressort duquel se trouvait le siège statutaire, alors que la procédure d'imposition avait été suivie au lieu du siège réel.
La Cour de cassation a admis cette pratique en motivant de la façon suivante : " attendu qu'en retenant qu'en vertu de l'article 1837, alinéa 2 du Code civil, les tiers pouvaient saisir, à leur choix, le tribunal du siège statutaire ou celui du siège réel, la Cour d'appel a répondu, en les écartant, aux conclusions invoquées " (Cass. com. 23 février 1993, n° 337 P, RJF 5/93 n° 732).
13 L'assignation
C'est l'acte d'huissier de justice par lequel le demandeur cite son adversaire à comparaître devant le juge lorsque l'utilisation de la procédure à jour fixe a été autorisée par ordonnance (art. 55 NCPC).
Les mentions obligatoires sont celles des actes d'huissier (art. 648 NCPC) et celles de toute citation en justice (art. 55 NCPC).
L'assignation vaut conclusions, aussi doit-elle contenir, outre l'objet de la demande, un exposé des motifs détaillé. Elle comprend l'énoncé des pièces sur lesquelles la demande est fondée.
L'assignation à jour fixe indique à peine de nullité les jour et heure fixés par le président, auxquels l'affaire sera appelée ainsi que la chambre à laquelle elle est distribuée. Une copie de la requête est jointe à l'assignation.
L'assignation informe le défendeur qu'il peut prendre connaissance au greffe de la copie des pièces visées dans la requête et lui fait sommation de communiquer avant la date de l'audience celles dont il entend faire état. Le défendeur est tenu de constituer avocat avant la date de l'audience.
Un modèle d'assignation figure en annexe.
14 Saisine du tribunal
Le président est saisi par la remise d'une copie de l'assignation au secrétariat-greffe. Cette remise doit être faite avant la date fixée par l'audience, faute de quoi l'assignation sera caduque.
Le jour de l'audience, le président s'assure qu'il s'est écoulé un temps suffisant depuis l'assignation pour que la partie assignée ait pu préparer sa défense.
Si le défendeur a constitué avocat, l'affaire est, en principe, plaidée sur le champ en l'état où elle se trouve, même en l'absence de conclusions du défendeur ou sur simples conclusions verbales.
Il s'agit donc d'une procédure contradictoire comportant un échange de conclusions.
15Les pièces complémentaires invoquées par le demandeur doivent être communiquées directement à la partie adverse (art. 132 NCPC).
16 La décision du président est susceptible d'appel de la part de l'Administration et du défendeur.
De plus, quelle que soit la manière dont la citation a pu être délivrée, le jugement en cas de défaut du défendeur est réputé contradictoire et il n'est susceptible que d'un appel (cf. art. 473, 2e al., nouveau code de procédure civile).
Les formalités de l'appel peuvent être régularisées sans attendre la signification de la décision.
Le délai d'appel est d'un mois à compter de la notification du jugement (art. 538 NCPC) ; ce délai court même à l'encontre de celui qui notifie.
17 Procédure devant les cours
L'article 899 du NCPC dispose que les parties sont tenues de constituer avoué.
L'instance est introduite par la déclaration d'appel, signée de l'avoué et remise au greffe de la cour.
Le premier président désigne la chambre à laquelle l'affaire est distribuée après saisine de la cour à la diligence de l'une ou l'autre partie (art. 905).
L'affaire est instruite sous le contrôle d'un magistrat de la chambre, le conseiller de la mise en état. Ce magistrat est compétent pour déclarer l'appel irrecevable et trancher toute question relative à la recevabilité.
Le décret du 20 juillet 1989 a institué un délai maximum de dépôt des conclusions. Ces dispositions, codifiées à l'article 915, prévoient que l'avoué de l'appelant doit produire ses conclusions dans les quatre mois de la déclaration d'appel. L'application de la sanction prévue est cependant laissée à l'appréciation des juges.
Le conseiller de la mise en état a le pouvoir de rendre une ordonnance de clôture de l'instruction dont l'effet est d'empêcher le dépôt ou la communication ultérieure de conclusions ou de pièces.
18 Production et communication des pièces
Chaque partie est tenue de produire spontanément les documents de nature à justifier ses prétentions.
La procédure de communication des pièces à la partie adverse (art. 132 et s.) est une application du principe de contradiction des débats. Son formalisme est suivi par l'avoué, toutefois, la vigilance du mandataire peut être surprise et il est à redouter que le dossier communiqué à la partie adverse ne comprenne pas l'intégralité des pièces annoncées dans les conclusions.
En effet, l'article 563 du nouveau code de procédure civile permet aux parties de produire des nouvelles pièces ou proposer des nouvelles preuves, tandis que l'article 564 prévoit, dans certaines limites, la possibilité de faire état de la survenance de faits nouveaux, au stade de l'appel.
Les pièces figurant dans le dossier de procédure visé par les magistrats de première instance sont donc susceptibles de s'enrichir d'éléments supplémentaires.
Par conséquent, lorsque la production d'une pièce est expressément mentionnée dans un projet de conclusions, il convient de s'assurer auprès de l'avoué de l'Administration qu'elle leur a été effectivement adressée et qu'ils pourront la produire.
L'arrêt d'appel est susceptible de pourvoi en cassation dans le délai de deux mois à compter de sa notification (art. 612 NCPC).
IV. Mesures conservatoires
19Le receveur qui entreprend l'action ne dispose pas encore d'un titre lui permettant de saisir les éléments du patrimoine du dirigeant visé dans la demande en justice.
Or, il peut paraître d'un intérêt certain de prendre des garanties sur les biens de la personne concernée sans attendre que la solidarité soit prononcée.
Le Code de procédure civile avait donné aux créanciers, en 1955, la possibilité de se protéger en cas d'urgence, lorsque le recouvrement de leurs créances semblait en péril alors qu'ils ne pouvaient pas agir efficacement par une mesure d'exécution, faute de disposer d'un titre exécutoire.
La loi n° 91-850 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution, a abrogé les articles 48 à 57 de l'ancien code de procédure civile.
Elle dispose que " toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l'autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d'en menacer le recouvrement " (article 67).
Elle reprend donc la notion de " créance paraissant fondée en son principe " , qui figurait déjà dans le texte précédent.
Il était admis, sous l'empire de la législation antérieure, que les mesures conservatoires puissent garantir un droit, même éventuel ou conditionnel, dont la reconnaissance en justice devrait être poursuivie à bref délai. L'obligation au paiement dont le dirigeant, assigné sur le fondement de l'article L 266 ou L 267, a virtuellement la charge pouvait être garantie à ce titre.
20Les dispositions des articles 67 et s. de la loi du 9 juillet 1991 permettent la même analyse.
Les comptables des impôts qui sollicitent du juge de l'exécution l'autorisation de pratiquer une mesure conservatoire doivent donc démontrer qu'ils ont une apparence de créance à l'égard du dirigeant.
Cette condition est appréciée souverainement par les juges.
Toutefois, pour prévenir le risque de censure de la Cour de cassation qui exerce son contrôle sur la motivation des décisions, il appartient au magistrat saisi de rechercher dans les faits qui lui sont soumis par le receveur si la créance paraît fondée en son principe.
A cet égard, il lui suffit d'indiquer que le requérant forme parallèlement ou a déjà formé une demande au fond tendant à obtenir la solidarité du dirigeant de telle sorte que la créance ne puisse être considérée comme purement aléatoire.
21Il appartient également au juge de constater que cette demande a un fondement juridique sérieux, susceptible de concrétiser un principe de créance.
Tous autres motifs, fondés notamment sur de simples hypothèses ou sur des constatations imprécises ne pourraient qu'amener la Cour de cassation à censurer la décision (Cass. com. 1er juin 1993, arrêt n° 1017 P ; D. 93 IR 164).
On rappelle toutefois que le magistrat ne peut se substituer à la juridiction appelée à se prononcer sur le fond du litige, et encore moins laisser s'instaurer un débat contradictoire entre les parties en vue d'examiner si les conditions d'application de l'article L 267 sont réunies.
En effet, comme tout juge statuant en référé, il ne peut trancher la question de fond, fixer les droits des parties ou prendre une décision ayant un effet irrémédiable.
Le comptable qui sollicite l'autorisation de pratiquer une mesure conservatoire doit, par conséquent, se borner à respecter les exigences précitées lui permettant d'établir l'existence d'un principe de créance, sans engager plus que de besoin une discussion sur le bien-fondé de l'action engagée au fond.