B.O.I. N° 184 du 10 NOVEMBRE 2006
• Principe
30. Au terme de la période d'acquisition, le bénéficiaire est propriétaire des actions. Toutefois, il est tenu de les conserver pendant une période dont la durée minimale est déterminée par l'AGE, mais qui ne peut être inférieure à deux ans, conformément au I de l'article L. 225-197-1 du code de commerce.
A l'instar de la période d'acquisition (cf. n° 25 ), le conseil d'administration ou le directoire ne peut réduire cette durée minimale, qui peut être supérieure à deux ans aux termes de la résolution de l'AGE concernée, mais il peut le cas échéant, dans le cadre de l'exercice de ses prérogatives liées à la fixation des conditions d'attribution des actions (cf. n° 47 ), fixer au contraire une période de conservation d'une durée plus longue.
31. Pendant cette période, le bénéficiaire ne peut ni céder à titre onéreux ou gratuit, que ce soit en pleine propriété ou sous forme démembrée, ni louer, les actions gratuites.
32. Les dividendes perçus à raison des actions gratuites sont immédiatement disponibles et soumis à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers. En outre, en cas d'augmentation de capital en période de conservation, les actions résultant de l'exercice éventuel du droit préférentiel de souscription (DPS) attaché aux actions gratuites ne suivent pas le régime des actions gratuites. A défaut d'exercice par les attributaires, le DPS est librement cessible et le produit de la cession est imposable à l'impôt sur le revenu selon les règles de droit commun d'imposition des plus-values de cession de valeurs mobilières et de droits sociaux.
• Dérogation au respect de la période de conservation
33. En cas de décès du bénéficiaire, que celui-ci intervienne en période d'acquisition ou de conservation, il est admis que ses héritiers ne sont plus tenus au respect du délai de conservation, en sorte que les actions deviennent librement cessibles.
4. Limites à la libre cessibilité des actions à l'échéance de la période de conservation
34. En application du I de l'article L. 225-197-1 du code de commerce, les actions gratuites attribuées par une société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ne peuvent pas être cédées à l'issue de la période de conservation :
1° dans le délai de dix séances de bourse précédant et suivant la date à laquelle les comptes consolidés, ou à défaut les comptes annuels, sont rendus publics ;
2° dans le délai compris entre la date à laquelle les organes sociaux de la société ont connaissance d'une information qui, si elle était rendue publique, pourrait avoir une incidence significative sur le cours des titres de la société, et la date postérieure de dix séances de bourse à celle où cette information est rendue publique.
35. Ces périodes d'incessibilité, appelées encore « fenêtres négatives », sont également applicables aux actions gratuites attribuées par des sociétés étrangères. Toutefois, le strict respect de ces périodes ne sera pas exigé lorsque la législation locale applicable à ces sociétés prévoit elle-même des périodes d'interdiction de revente des actions qui, sans correspondre exactement à celles prévues par le code de commerce, offrent des garanties équivalentes.
II. Modalités d'attribution des actions gratuites
1. Autorisation préalable de l'assemblée générale extraordinaire (AGE)
36. Conformément à l'article L. 225-197-1 du code de commerce déjà cité, l'attribution d'actions gratuites par le conseil d'administration ou le directoire procède d'une autorisation donnée par l'AGE, sur rapport du conseil d'administration ou du directoire, selon le cas, et sur le rapport spécial des commissaires aux comptes.
Remarque : dans les SAS, il faudra se référer aux statuts pour déterminer l'organe compétent.
37. Pour les sociétés étrangères, la décision d'attribution d'actions gratuites est prise par l'organe ad hoc de la société étrangère habilité (cf. n° 4 du BOI 5 F-14-05 précité).
a) Contenu de l'autorisation de l'AGE
38. L'assemblée désigne les bénéficiaires potentiels des attributions d'actions gratuites. L'autorisation peut concerner l'ensemble du personnel ou seulement certaines catégories de personnel.
39. Elle fixe également le pourcentage maximal du capital social pouvant être attribué, sans que celui-ci ne puisse être supérieur à 10 %, la durée de validité de l'autorisation (cf. n° 42 ) et les durées minimales des périodes d'acquisition et de conservation, qui ne peuvent chacune être inférieure à deux ans.
40. En cas d'opérations sur le capital de la société pendant la phase d'acquisition, l'AGE peut autoriser le conseil d'administration ou le directoire à adapter le nombre d'actions gratuites attribuées en vue de garantir la neutralité desdites opérations sur les droits des attributaires à des actions de la société émettrice.
Sous réserve qu'il n'ait pour objet et pour seul effet que de préserver à l'identique les droits des bénéficiaires, cet ajustement ne remet pas en cause la validité de l'attribution initiale. En outre, les actions gratuites nouvelles en résultant sont soumises aux mêmes conditions et critères que ceux portant sur les droits initiaux. Ainsi, par exemple, les actions nouvelles sont grevées du délai d'acquisition restant à courir à la date de l'ajustement des droits initiaux.
41. De plus, et par exception, il est rappelé que l'autorisation de l'AGE peut prévoir une attribution anticipée des actions en cas d'invalidité correspondant au classement du bénéficiaire dans la deuxième ou la troisième des catégories prévues à l'article L. 341-4 du code de la sécurité sociale sans remise en cause du bénéfice du régime fiscal et social de faveur (cf. n° 29 ).
b) Validité de l'autorisation de l'AGE
42. La durée de l'autorisation permettant d'attribuer des actions gratuites est fixée par l'AGE dans les sociétés françaises ou par l'organe délibérant correspondant dans les sociétés étrangères. Elle ne peut excéder trente-huit mois.
Cela étant, il est admis s'agissant de sociétés étrangères que les autorisations données, en conformité avec la législation commerciale qui leur est applicable, pour une durée supérieure à trente-huit mois, ne font pas obstacle à l'application du régime de faveur attaché à l'attribution d'actions gratuites, à condition toutefois que cette autorisation ait été donnée pour une durée déterminée.
43. En outre, pour ces mêmes sociétés, l'autorisation d'une AGE (ou de l'organe délibérant correspondant) antérieure au 1 er janvier 2005 est valable pour permettre au conseil d'administration ou au directoire, selon le cas, d'attribuer des actions gratuites dans le cadre du présent dispositif (cf. n° 5 du BOI 5 F-14-05 ).
2. Décision d'attribution
44. Cette décision appartient au conseil d'administration ou, selon le cas, au directoire. Pour les sociétés dépourvues de conseil d'administration ou de directoire, notamment, pour les sociétés étrangères ou pour les SAS, ces décisions doivent être prises par un organe habilité équivalent. Ainsi, pour les SAS ou SCA, il faut se référer à leurs statuts pour déterminer l'organe compétent.
a) Détermination des bénéficiaires
45. Conformément à l'article L. 225-197-1 du code de commerce, il appartient au conseil d'administration ou, selon le cas, au directoire de déterminer l'identité des bénéficiaires des attributions d'actions gratuites au sein du personnel ou, le cas échéant, des catégories de personnel désignées par l'AGE.
Pour plus de précisions sur ce point, il convient de se reporter aux n° 9 à 21 de la présente instruction.
Cela étant, il est rappelé que des actions gratuites ne peuvent pas être attribuées aux salariés et aux mandataires sociaux détenant chacun plus de 10 % du capital social et qu'une telle attribution ne peut pas non plus avoir pour effet pour les salariés et les mandataires sociaux de détenir chacun plus de 10 % du capital social.
En outre, une société dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé ne peut attribuer des actions gratuites qu'à ses propres salariés et mandataires sociaux investis de fonctions de direction, ainsi qu'aux seuls salariés de ses filiales, c'est-à-dire des sociétés dont elle détient au moins directement ou indirectement 10 % du capital ou des droits de vote.
b) Conditions et critères d'attribution
46. Le conseil d'administration ou le directoire fixe les conditions et, le cas échéant, les critères d'attribution des actions (article L. 225-197-1 du code de commerce).
47. Seule la fixation de conditions est donc obligatoire, qui peut consister en la seule détermination par le conseil d'administration ou le directoire, dans le cadre défini par l'AGE, de la durée des périodes d'acquisition et de conservation des actions par les attributaires.
48. L'organe exécutif peut fixer des conditions supplémentaires, ainsi que des critères d'attribution.
Par exemple, les actions peuvent être acquises sous condition d'ancienneté, c'est-à-dire que leur acquisition sera définitive quand le bénéficiaire aura atteint l'ancienneté exigée. Pour autant, le bénéficiaire des actions ne pourra en être véritablement propriétaire qu'au terme de la période d'acquisition et ce, même si la condition liée à l'ancienneté est remplie avant son échéance.
Il peut être également prévu des conditions relatives à la présence dans l'entreprise des bénéficiaires au terme de la période d'acquisition. A défaut de précision sur ce point par l'organe exécutif, au terme de la période d'acquisition, le bénéficiaire sera propriétaire des actions même s'il ne fait plus partie du personnel de la société (par exemple, suite à démission ou licenciement) ou s'il n'est plus titulaire d'un mandat social.
Quant aux critères, ceux-ci peuvent être, par exemple, liés à la performance appréciée soit au niveau individuel, soit au niveau de l'entreprise.
49. D'une manière générale, les conditions et critères d'attribution portent sur la période d'acquisition des actions, la seule obligation des attributaires au-delà de cette période étant de conserver les actions pendant la période minimale déterminée conformément à l'autorisation délivrée par l'AGE.
En effet, au terme de la période d'acquisition, le bénéficiaire est propriétaire des titres et n'a plus de condition à respecter (sauf celle de conserver les titres). Ainsi, par exemple, le bénéficiaire ne peut être contraint d'apporter lesdites actions à une autre entreprise au terme de la période de conservation.
3. Obligations d'information
50. En application de l'article L. 225-197-4 du code de commerce, l'assemblée générale ordinaire est informée chaque année au moyen d'un rapport spécial des opérations réalisées en vertu des dispositions prévues aux articles L. 225-197-1 à L. 225-197-3 du même code.
Ce rapport mentionne le nombre et la valeur des actions qui, durant l'année et à raison des mandats et fonctions exercés dans la société, ont été attribuées gratuitement à chacun de ces mandataires par la société, ou par une société étrangère mère ou filiale de celle dans laquelle ils exercent leur mandat, et par celles qui lui sont liées dans les conditions prévues à l'article L. 225-197-2 du code de commerce.
Il rend compte également du nombre et de la valeur des actions qui ont été attribuées gratuitement durant l'année à chacun de ces mêmes mandataires, à raison des mandats et fonctions qu'ils y exercent, par les sociétés contrôlées au sens de l'article L. 233-16 du code du commerce, ainsi que du nombre et de la valeur des actions qui, durant l'année, ont été attribuées gratuitement par la société, ou sa mère ou filiale étrangère, et par les sociétés ou groupements qui lui sont liés dans les conditions prévues à l'article L. 225-197-2 du code de commerce, à chacun des dix salariés de la société non mandataires sociaux dont le nombre d'actions attribuées gratuitement est le plus élevé.
51. L'assemblée générale ordinaire de la société contrôlant majoritairement, directement ou indirectement celle qui attribue les actions gratuites, est également destinataire des informations contenues dans le rapport conformément aux dispositions de l'article L. 225-197-5 du code du commerce.