SOUS-SECTION 2 FORME DES CESSIONS
SOUS-SECTION 2
Forme des cessions
1Jusqu'au 31 décembre 1998, les cessions d'actions, de parts de fondateur ou de parts bénéficiaires n'étaient soumises à la formalité de l'enregistrement que lorsqu'elles étaient constatées par un acte (CGI, art. 635-2-7° ). Depuis le 1er janvier 1999, ces cessions, lorsqu'elles concernent des sociétés non cotées en bourse, sont également obligatoirement assujetties à l'enregistrement, lorsqu'elles ne sont pas constatées par un acte (CGI, art. 639 ).
De même, les cessions de parts sociales sont obligatoirement assujetties à l'enregistrement qu'elles soient constatées par écrit ou qu'elles soient verbales (CGI, art. 635-2-7° et 639 ).
En conséquence, depuis le 1er janvier 1999, seules les cessions d'actions, de parts de fondateurs ou de parts bénéficiaires de sociétés cotées en bourse qui ne sont pas constatées par un acte sont dispensées de l'enregistrement obligatoire.
En outre, le paragraphe 32 du I de l'article 39 de la loi de finances pour 1999 modifie l'article 726 du CGI afin d'assujettir au droit d'enregistrement de 4,80 % les cessions de participations dans des personnes morales à prépondérance immobilière réalisées à compter du 1er janvier 1999.
A. CESSIONS D'ACTIONS, DE PARTS DE FONDATEUR OU DE PARTS BÉNÉFICIAIRES
I. Cessions réalisées jusqu'au 31 décembre 1998
2Il résulte des dispositions de l'article 635-2-7° du CGI que les cessions d'actions, de parts de fondateur ou de parts bénéficiaires ne sont soumises à la formalité de l'enregistrement que lorsqu'elles sont constatées par un acte qui doit être présenté obligatoirement à la formalité dans le mois de sa date, quelle que soit sa forme.
3Par acte, il convient d'entendre le document ou l'ensemble de documents qui constituent le titre complet de l'accord des parties sur l'objet et les conditions de la cession et qui est susceptible de servir de base à la poursuite des droits que les contractants tiennent de la vente.
4La jurisprudence a ainsi jugé que, dès l'instant où l'acte constate l'accord des parties sur la chose vendue et sur le prix, il constitue, dans les relations entre cédant et cessionnaire, un " acte portant cession d'actions " , soumis au droit proportionnel, même si cette cession n'a pas été rendue opposable aux tiers et à la société émettrice par une inscription portée sur les registres de celle-ci et si l'accord constaté a été réalisé antérieurement à la rédaction de l'acte en cause 1 [Cass. com., 27 novembre 1978, X... ].
5De même, l'acte de cession peut être constitué par deux écrits dont le rapprochement apporte la preuve formelle de la mutation (Cass. civ., 20 mai 1963 et Cass. com., 5 mars 1969).
6En revanche, à défaut d'écrit susceptible de fournir aux parties, par ses termes explicites et son caractère obligatoire, les éléments nécessaires pour la poursuite de leurs droits respectifs, les conventions dont il s'agit échappent au droit proportionnel. Il en est ainsi, par exemple, dans le cas où le bordereau de transfert porte la signature du cédant et du cessionnaire mais ne contient aucune indication relative au prix.
De même, la signature d'un bordereau de transfert et l'inscription d'actions nominatives sur le registre de la société anonyme émettrice de ces titres ne permettent pas, par elles-mêmes, de déterminer la nature juridique de la transmission, ainsi rendue opposable aux tiers et à la société ; mais leur rapprochement avec un acte subséquent intitulé « reconnaissance » de dette constatant et réglant les modalités d'exécution de l'accord antérieur des parties sur la chose et sur le prix, forme, dans les relations entre le cédant et le cessionnaire, le titre complet de la cession d'actions taxable au droit proportionnel d'enregistrement (Cass. com., 24 novembre 1980, X... ; RJ, III, p. 165).
A aussi été considéré comme formant le titre complet de la cession, le rapprochement de bordereaux de transfert et de reçus constatant l'accord sur le nombre de titres cédés et leur prix unitaire (TGI, Thionville, 3 octobre 1979, X... ).
7 Par contre, le paiement des dividendes, en application de l'article 347 de la loi du 24 juillet 1966, aux titulaires des actions d'une société sous la forme de remise d'actions détenues en portefeuille ne constitue pas une cession d'actions (com. 31 mai 1988, Bull. IV, n° 181, p. 126).
II. Cessions réalisées depuis le 1er janvier 1999
8Le paragraphe 31 du I de l'article 39 de la loi de finances pour 1999 complète l'article 639 du CGI en prévoyant l'assujettissement obligatoire à l'enregistrement des cessions d'actions, de parts de fondateurs, de parts bénéficiaires des sociétés non cotées en bourse, qu'elles soient ou non constatées par un acte. Il est rappelé que l'article 639 du CGI ne concerne bien entendu que les mutations à titre onéreux.
À compter du 1er janvier 1999, sont donc seules dispensées de l'enregistrement obligatoire les cessions d'actions, de parts de fondateurs ou de parts bénéficiaires de sociétés cotées en bourse qui ne sont pas constatées par un acte.
Remarques :
9Les opérations portant sur les actions des sociétés d'investissement à capital variable (SICAV) sont exclues du champ d'application du présent dispositif. En effet, ces sociétés procèdent par émission d'actions ou diminution de capital Par suite, elles se bornent à recevoir des souscriptions ou à effectuer des remboursements, opérations qui ne sont pas considérées comme des cessions pour l'application des présentes dispositions.
10Pour les cessions d'actions, de parts de fondateurs et parts bénéficiaires de sociétés non cotées en bourse réalisées à compter du 1er janvier 1999, le fait générateur de l'impôt est constitué par la mutation de ces droits sociaux et non pas seulement par la rédaction de l'acte qui constate cette mutation.
B. CESSIONS DE PARTS SOCIALES
11L'article 639 du CGI dispose qu'à défaut d'actes les cessions de parts sociales doivent être déclarées par les parties dans le mois de leur date et soumises au droit prévu à l'article 726 du CGI.
Pour ces conventions, le fait générateur de l'impôt est constitué par la mutation de parts sociales elles-mêmes et non pas seulement par la rédaction de l'acte qui constate cette mutation.
Ces dispositions sont applicables même lorsque les cessions ont été réalisées par voie de simple transfert sur les registres sociaux, en violation des dispositions de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 selon lesquelles les cessions de parts sociales des sociétés commerciales doivent être constatées par un acte.
12D'autre part, dans le cas ou la transformation en société anonyme d'une SARL dont les titres doivent être cédés répond, en intervenant avant la cession, non à des préoccupations économiques mais au souci exclusif 2 des deux parties contractantes à la cession d'éluder le droit de 4,80 % prévu à l'article 726 du CGI qui s'applique, même en l'absence d'acte, aux ventes de parts sociales dans les sociétés dont le capital n'est pas divisé en actions, l'administration serait fondée à mettre en oeuvre la procédure de répression des abus de droit prévue à l'article L. 64 du LPF.
13Toutefois, il a été jugé que la transformation régulière et effective d'une société à responsabilité limitée en société anonyme, décidée par les associés à la majorité requise pour la modification des statuts, entraîne des effets multiples et constitue une opération nécessairement distincte de la cession ultérieure des actions par les associés pris individuellement. Dès lors, ces opérations ne sauraient être analysées comme constituant un montage entrant dans le champ d'application de l'article L. 64 du LPF au motif que la transformation avait pour but d'éviter le paiement des droits de mutation dus pour une cession de parts, sans constater que la société était revenue à sa forme antérieure (Cass. Com., arrêt du 10 décembre 1996, Bull. IV, n° 308, p. 262, cf. Annexe).
Observations : Hormis le cas où la société anonyme reviendrait à sa forme antérieure, l'opération de transformation régulière d'une société à responsabilité limitée en société anonyme, suivie de la cession des actions de la société anonyme, ne relève pas de la procédure de répression des abus de droit prévue à l'article L 64 du LPF.
C. CESSIONS DE PARTICIPATIONS DANS DES PERSONNES MORALES NON COTÉES À PRÉPONDERANCE IMMOBILIÈRE
14Le paragraphe 32 du I de l'article 39 de la loi de finances pour 1999 modifie l'article 726 du CGI afin d'assujettir au droit d'enregistrement de 4,80 % les cessions de participations dans des personnes morales à prépondérance immobilière réalisées à compter du 1er janvier 1999.
I. Personnes morales concernées
1. Principe.
15 Aux termes du 2° du I de l'article 726 du CGI, sont assujetties à un droit d'enregistrement au taux de 4,80% les cessions de participations dans des personnes morales à prépondérance immobilière au sens de la définition donnée par cet article.
Est ainsi visé tout groupement quelles que soient sa forme, sa dénomination et sa nationalité qui dispose d'une personnalité juridique distincte de celle de ses membres et dans laquelle ces derniers disposent d'une participation.
2. Exceptions.
16 Sont exclues de l'application de ce dispositif :
- les personnes morales cotées en bourse. Il y a lieu de considérer que sont cotées en bourse les personnes morales qui émettent des titres dont la négociation est admise sur un marché réglementé ;
- les organismes d'habitations à loyer modéré et les sociétés d'économie mixte exerçant une activité de construction et de gestion de logements sociaux 3 .
- les personnes morales qui n'émettent pas de participations. Il en est ainsi notamment des associations, des fondations, des syndicats...
II. Composition de l'actif de la personne morale
La prépondérance immobilière s'apprécie au regard de la composition de l'actif de la personne morale au jour de la cession ou au cours de l'année précédant la cession des participations.
1. Notion de prépondérance immobilière.
17 Sont à prépondérance immobilière les personnes morales non cotées en bourse, françaises ou étrangères, dont l'actif brut total est constitué pour plus de la moitié d'immeubles ou de droits immobiliers sis en France, ou de participations dans des personnes morales non cotées en bourse, françaises ou étrangères, elles-mêmes à prépondérance immobilière. Ce dispositif s'applique quel que soit le nombre de personnes morales à prépondérance immobilière qui s'interposent pour qualifier de personne morale à prépondérance immobilière la personne morale dont les titres sont cédés.
18 Il y a donc lieu de retenir, pour apprécier la prépondérance immobilière d'une personne morale :
- au numérateur,
• d'une part, la valeur des immeubles et des droits réels immobiliers qu'elle possède en France, et ce quelle que soit l'utilisation qu'elle en fait, c'est à dire qu'elle les affecte ou non à sa propre exploitation.
• d'autre part, la valeur des participations qu'elle détient dans des personnes morales à prépondérance immobilière. Il est rappelé que les participations dans des sociétés cotées, dans des sociétés d'habitations à loyer modéré et dans des sociétés d'économie mixte exerçant une activité de construction et de gestion de logements sociaux ne sont pas regardées comme des participations dans des personnes morales à prépondérance immobilière.
- au dénominateur,
• la valeur brute réelle de la totalité des éléments d'actif, français ou étrangers. Il convient donc d'y faire figurer notamment, outre les actifs retenus au numérateur, la valeur des immeubles et droits immobiliers situés à l'étranger, et les participations dans des personnes morales qui ne sont pas à prépondérance immobilière.
19 Les éléments d'actif doivent être estimés à leur valeur vénale.
2. Période prise en compte pour l'appréciation de la prépondérance immobilière.
20 L'appréciation de la prépondérance immobilière s'effectue au jour de la cession, ou à tout moment au cours de l'année précédant la cession des participations en cause. En conséquence, même si au jour de la cession la personne morale concernée n'est pas à prépondérance immobilière, il convient de s'assurer qu'elle ne l'a pas été à un moment quelconque au cours de l'année précédant la cession.
21 Cela étant, il n'y a pas lieu de considérer comme étant à prépondérance immobilière la personne morale qui a perdu cette qualité du fait de la cession, au cours de l'année précédant la cession de ses propres titres des immeubles, droits immobiliers sis en France ou participations dans des personnes morales à prépondérance immobilière qu'elle détenait à son actif.
III. Entrée en vigueur
22 Ces dispositions s'appliquent aux cessions réalisées à compter du 1er janvier 1999. Le fait générateur de l'impôt est constitué par la mutation des participations dans une personne morale à prépondérance immobilière, et non pas seulement par la rédaction de l'acte qui constate cette mutation. La date de la cession indiquée par les parties fait foi jusqu'à preuve contraire.
ANNEXE
Arrêt Cour de Cassation, Com. 10 décembre 1996 (BULL. IV, n° 308, p. 262)
« Vu l'article L 64 du livre des procédures fiscales, ensemble les articles 69 et 72-1 de la loi du 24 juillet 1966 ;
Attendu que la transformation régulière et effective d'une société à responsabilité limitée en société anonyme, décidée par les associés à la majorité requise pour la modification des statuts entraîne des effets multiples et est une opération nécessairement distincte de la cession ultérieure des actions par les associés individuellement ;
Attendu que, pour rejeter la demande de la société RMC, le jugement retient que, la décision d'achat de la société SOGRA étant intervenue avant la transformation de la SARL Sojibe en société anonyme, cette transformation qui ne présentait plus d'intérêt pour résoudre le conflit entre les associés de la SARL, pour assurer une situation plus confortable à son gérant ou au regard de l'obligation de nommer un commissaire aux comptes, avait pour seul intérêt de diminuer le montant des droits versés au Trésor public ;
Attendu qu'en considérant comme un montage entrant dans le champ d'application de l'article L 64 du livre des procédures fiscales la transformation de la société Sojibe en société anonyme et la vente ultérieure de leurs actions par les anciens associés au motif que la première avait pour but d'éviter le paiement des droits de mutation dus pour une cession de parts, sans constater que la société Sojibe était revenue à sa forme antérieure le Tribunal a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE ... ».
1 Cet acte énonçait que René et André X... et leurs épouses, ainsi que demoiselle Elsa X... avaient cédé 959 actions nominations de la société anonyme " Anciens établissements Vuilleumier " à diverses personnes physiques et morales. Il exprimait le prix de la cession et l'indexation dont ce dernier était affecté, prévoyait les modalités de paiement de ce prix et de la résolution qui interviendrait en cas de défaut de paiement d'une fraction de celui-ci et contenait une clause compromissoire applicable en cas de litige entre les parties.
2 Cf. Cass. com. 19 avril 1988, affaire X... (rapp. DB 13 L 1531, n° 12).
3 La cession des actions de ces entités est assujettie au droit d'enregistrement au taux de 1 % plafonné à 20 000 F quelle que soit la composition de leur actif.