B.O.I. N° 85 du 6 MAI 1999

CHAPITRE I :

CHAMP D'APPLICATION

SECTION 1 :

Qualité de résident des sociétés de personnes et des entités transparentes américaines

  A. PRINCIPES

1.Pour déterminer si ces entités peuvent bénéficier des avantages de la convention, il convient d'abord de s'assurer que ce sont des résidents au sens conventionnel.

2.Il est rappelé qu'en droit interne français, c'est la société de personnes qui est le sujet fiscal, même si l'imposition n'est pas établie au nom de la société mais au nom des associés. En effet, ce ne sont pas les associés qui réalisent les bénéfices, mais la société de personnes. Les sociétés de personnes ne sont donc pas « transparentes » sur le plan fiscal et sont considérées comme des « personnes morales aux fins d'imposition ».

3.Il s'ensuit, de manière générale et indépendamment de la convention franco-américaine, que les sociétés de personnes de droit français sont des résidents au sens conventionnel, dès lors que leurs résultats sont imposables en France en raison de leur siège, l'ensemble des impositions des associés relatives aux bénéfices sociaux étant assimilable à une imposition de ces sociétés.

4.La nouvelle convention fiscale franco-américaine, dans ses articles 4 et 7, apporte une réponse à la dualité de traitement réservée à ces entités par l'administration américaine (concept de transparence fiscale) et par la France (reconnaissance de la personnalité fiscale).

5.L'article 4 paragraphe 2 b) iv) de la convention précise que les « partnerships » et autres entités transparentes similaires, les « estates » ainsi que les « trusts » qui ne sont pas visés aux ii) et iii) du même paragraphe sont considérés comme résidents (d'un Etat) mais seulement dans la mesure où leurs revenus sont soumis à l'impôt (dans cet Etat) en tant que revenus d'un résident, que cette imposition soit effectuée au nom de ces entités ou au nom de chaque associé ou membre.

6.Le texte précise en outre que, pour l'application de l'impôt américain, cette règle est également applicable aux sociétés de personnes qui ne sont pas soumises à l'impôt sur les sociétés, aux groupements d'intérêt économique et groupements européens d'intérêt économique constitués en France, qui ont leur siège de direction effective en France.

7.Il est précisé que cette dernière disposition n'a qu'une portée unilatérale, les sociétés de personnes françaises étant des résidents pour l'application de la convention par la France.

  B. PORTEE DE LA REGLE DE LA RESIDENCE PREVUE A L'ARTICLE 4 PARAGRAPHE 2 b) iv) DE LA CONVENTION

8.De manière pratique, cette règle concerne l'application de la convention par un Etat contractant pour les revenus réalisés par un « partnership » ou par une société de personnes de l'autre Etat et dont l'imposition est dévolue au premier Etat.

9.La qualité de « résident » au sens de l'article 4 paragraphe 2 b) iv) de la convention pour un « partnership » américain doit donc s'apprécier pour l'application de la convention par la France aux revenus de source française perçus ou réalisés par le « partnership » ; pour une société de personnes française, la qualité de résident au sens de l'article 4 paragraphe 2 b) iv) de la convention doit s'apprécier pour l'application de la convention par les Etats-Unis, aux revenus de source américaine perçus ou réalisés par la société de personnes.

10.L'Etat de résidence de la société de personnes est, quant à lui, concerné par l'application de la convention aux membres de l'entité en cause, notamment pour l'octroi des crédits d'impôts prévus à l'article 24 de la convention en vue de l'élimination de la double imposition.

SECTION 2 :

Structures visées par l'expression « partnerships et autres entités transparentes similaires »

11.Pour l'application des dispositions des articles 4 paragraphe 2 b) iv) et 7 paragraphe 4 de la convention, les termes « partnerships et autres entités transparentes similaires » désignent :

- un « general partnership » ;

- un « limited partnership » ;

- une « limited liability company » ou une « subchapter S corporation » dans la mesure où ces entités sont considérées fiscalement comme des « partnerships » pour l'application de l'impôt américain ;

- ainsi qu'un « estate » ou un « trust simple » non visé à l'article 4 paragraphe 2 b ii) ou iii) (cf. note du 25 mars 1981 - 14 B-2-81 n° 1 concernant le régime fiscal des produits de « trusts » qui conserve toute sa valeur pour l'application de la nouvelle convention).

12.Sont donc notamment exclus :

- les structures d'investissement relevant de l'article 4 paragraphe 2 b iii) (« regulated investment companies » ; « real estate investment trusts » et les « real estate mortgage investment conduits ») ;

- les « trusts complexes » qui accumulent une partie de leur revenu et sont à ce titre des sujets d'imposition aux Etats-Unis pour la part de revenus accumulés au titre d'une année donnée ;

- les entités visées ci-dessus (« limited liability companies » et « subchapter S corporations ») qui ne seraient pas considérées comme transparentes pour l'application de l'impôt américain, au titre, par exemple, d'une option pour un traitement fiscal de société de capitaux.

CHAPITRE II :

REGLES APPLICABLES AUX REVENUS D'INVESTISSEMENTS DES « PARTNERSHIPS » ET DES SOCIETES DE PERSONNES

L'application de ces règles appelle les observations suivantes.

SECTION 1 :

Revenus de source française versés à des entités américaines

  A. REVENUS ATTRIBUES A DES ASSOCIES RESIDENTS DES ETATS-UNIS

13.Dans le cas d'un « partnership » qui reçoit des revenus de source française, seule la fraction de ces revenus attribuée à des associés résidents des Etats-Unis au sens de la convention et imposés sur ces revenus aux Etats-Unis peut bénéficier des dispositions de la convention.

14.Il ressort notamment de cette règle que les revenus de source française perçus par l'une des entités visées à l'article 4 paragraphe 2 b) ii) de la convention (fonds de pension (« trusts de retraite ») et organismes sans but lucratif) en qualité de membre d'une structure transparente américaine (« partnership » ou « limited liability company » essentiellement) ne peuvent bénéficier des dispositions de la convention dès lors que ces entités sont exonérées d'impôt sur le revenu aux Etats-Unis.

15.S'agissant des revenus d'investissement de source française qui bénéficient in fine à des résidents dès Etats-Unis par l'intermédiaire de plusieurs « partnerships », il ressort normalement des dispositions conventionnelles qu'ils doivent être imposés en France en application du seul droit interne.

16.En effet, les dispositions précitées de l'article 4 paragraphe 2 b) iv) de la convention ne permettent pas de considérer le premier « partnership » qui détient les actifs français comme un résident des Etats-Unis dès lors que les revenus de source française générés par ces actifs ne seront fiscalisés aux Etats-Unis ni entre ses mains, ni entre celle du « second » « partnership ».

17.Il est cependant admis d'accorder les avantages prévus par la convention aux revenus de source française qui bénéficient à des résidents des Etats-Unis par l'intermédiaire de trois « partnerships » au maximum.

18.Le bénéfice de cette décision reste bien entendu subordonné à la production, au moment du paiement des revenus, du détail de la chaîne de participation, permettant notamment de déterminer le taux de détention indirecte du résident des Etats-Unis dans le capital de la société résidente de France, ainsi que du montant et de la nature des revenus de source française finalement perçus par le résident des Etats-Unis, voir ci-après chapitre V, section 1 n° 123 à 131.

19.En ce qui concerne les « limited liability companies » et les « subchapter S corporations » qui ne pourront justifier de leur statut d'entité transparente aux Etats-Unis, leur qualité de résident au sens conventionnel devra s'apprécier au regard des dispositions du paragraphe 1 de l'article 4 de la convention, c'est-à-dire de leur assujettissement à l'impôt.

20.S'agissant plus particulièrement des dividendes de source française ouvrant droit au transfert de l'avoir fiscal bénéficiant à des associés résidents des Etats-Unis, il est rappelé, s'agissant des dividendes payés à compter du 1er janvier 1998, que l'avoir fiscal attaché à ces dividendes est limité à 45 % du montant des dividendes versés à des personnes autres que des personnes physiques (article 158 bis II du code général des impôts issu de l'article 41 de la loi de finances pour 1999).

  B. REVENUS ATTRIBUES A DES ASSOCIES RESIDENTS DE FRANCE

21.En application des articles 7 paragraphes 4 et 8 et 14 paragraphe 4 de la convention, l'associé résident de France sera considéré comme ayant réalisé les revenus d'activités industrielles, commerciales ou non commerciales, de la même manière que le « partnership » les a réalisés. Dès lors, sous réserve que les conditions déclaratives soient remplies, les revenus d'activités réalisés en France par le « partnership » seront imposables entre les mains des associés résidents de France.

22.En revanche, les revenus passifs de source française (dividendes, intérêts, redevances) seront imposables en application des dispositions combinées du paragraphe 8 de l'article 7 de la convention et des règles conventionnelles qui leur sont applicables.

23.Il s'ensuit que des dividendes de source française versés au « partnership » seront imposables en France en application des dispositions de la législation française conformément au paragraphe 2 de l'article 10 de la convention dès lors que le « partnership » n'est pas un résident des Etats-Unis au sens de l'article 4 paragraphe 2 b) iv) à raison des droits dans ce « partnership » qui appartiennent aux associés résidents de France.

24.Ainsi, les dividendes seront dans un premier temps soumis à la retenue à la source prévue à l'article 119 bis 2 du code général des impôts au taux de 25% lors de leur paiement au « partnership ».

25.Si l'associé résident de France est.un « general partner » personne physique indéfiniment responsable, les sommes qui lui seront redistribuées par le « partnership » seront imposables entre ses mains dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ou des bénéfices non commerciaux en fonction de la nature de l'activité du « partnership », en application des dispositions combinées des articles 4 A et 8 du code général des impôts.

26.En revanche, si l'associé résident de France (personne physique ou morale) est un « limited partner » responsable à hauteur du capital apporté (associé commanditaire - situation notamment des associés d'une « limited liability company »), celui-ci sera imposable en France à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés à raison des sommes qui lui seront redistribuées par le « partnership » en application de l'article 120-2° du code général des impôts.

27.Dans les deux cas la retenue à la source prélevée initialement ne pourra être imputée sur l'impôt dû par l'associé résident de France.

  C. REVENUS ATTRIBUES A DES ASSOCIES RESIDENTS D'ETATS TIERS

28.Les revenus de source française perçus par des résidents d'Etats tiers consistant en dividendes, intérêts, redevances seront soumis à la retenue à la source prévue par le droit interne français.

29.En ce qui concerne les revenus provenant d'activités développées sur le territoire français par un établissement stable ou une base fixe du « partnership », il y a lieu d'appliquer les règles suivantes.

30.Il convient de rechercher, en présence d'un « partnership » de droit américain, si celui-ci est assimilable ou non à une société visée à l'article 8 du CGI en examinant ses statuts et son mode de fonctionnement. Cette comparaison doit se fonder principalement sur le caractère ostensible ou occulte de la société, la plus ou moins grande liberté de cession des parts sociales, et tout particulièrement sur l'étendue de la responsabilité des associés :

• s'ils ont une responsabilité indéfinie et solidaire, l'entité pourra être assimilée à une société en nom collectif. Les associés résidents d'un Etat tiers seront alors imposables en France sur la part leur revenant dans les résultats de l'activité exercée en France par l'entité américaine, à l'impôt sur les sociétés s'il s'agit d'une personne morale (avec application de la retenue à la source au taux de 25 % prévue à l'article 115 quinquies du code général des impôts) et à l'impôt sur le revenu s'il s'agit d'une personne physique sur le fondement de l'article 8 du CGI ;

• si tous les associés ont une responsabilité limitée, il ne peut s'agir d'une société de personnes. Le régime fiscal applicable sera celui d'une société de capitaux étrangère ayant une activité exercée en France : imposition des résultats à l'impôt sur les sociétés au nom de l'entité américaine (articles 206-1 et 209-1 du CGI) puis application à ces mêmes résultats de la retenue à la source au taux de 25 % prévue à l'article 115 quinquies du même code.

Si l'entité est assimilable à une société en commandite simple française (situation des « limited partnership » notamment) le régime sera le suivant :

- taxation à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés selon le cas, de la part de revenu attribuée à l'associé résident d'un Etat tiers indéfiniment responsable (« general partner ») en son nom propre et application de la retenue à la source prévue à l'article 115 quinquies du CGI s'il s'agit d'un « general partner » personne morale ;

- taxation à l'impôt sur les sociétés au nom du « partnership » en application de l'article 206-4 du CGI et application de la retenue à la source prévue par l'article 115 quinquies du CGI pour la part de revenu attribuée aux associés personnes physiques dont la responsabilité est limitée.