B.O.I. N° 98 du 2 JUIN 2003

BULLETIN OFFICIEL DES IMPÔTS

13 D-1-03  

N° 98 du 2 JUIN 2003

MESURES SOUMISES À UN AGRÉMENT PRÉALABLE DU MINISTRE.
ATTRIBUTION DES TITRES REÇUS EN CONTREPARTIE D'UN APPORT AUX ASSOCIÉS DE LA SOCIÉTÉ
APPORTEUSE.

(C.G.I., art. 115-2)

NOR : BUD L 03 00077 J

Bureaux AGR ; B1

INTRODUCTION

1.L'article 85 de la loi de Finances pour 2002 a institué un agrément spécifique, codifié au 2 de l'article 115 du code général des impôts, qui prévoit la possibilité d'attribuer aux associés de la société apporteuse les titres reçus en contrepartie d'une opération d'apport partiel d'actif.

Ce nouvel agrément est distinct de l'agrément prévu à l'article 210 B-3 du code général des impôts. Aussi, lorsque la société qui réalise l'apport est française, deux demandes d'agréments devront être déposées, le cas échéant dans un document unique, pour autoriser l'une, la dispense de l'engagement de conservation des titres reçus en contrepartie de l'apport pendant trois ans prévue à l'article 210-B-3 ¹ et l'autre, l'attribution de ces titres aux associés de la société apporteuse.

En revanche, lorsque la société qui réalise l'apport est étrangère, une seule demande sollicitant l'application des dispositions du 2 de l'article 115 au profit des associés français sera déposée.

Par ailleurs, l'article 210-0 A, introduit par l'article 85-I-F de la loi de finances pour 2002, exclut du bénéfice de l'agrément prévu au 2 de l'article 115 du code général des impôts, les opérations d'apport partiel d'actif réalisées par des sociétés ou au profit de sociétés qui ont leur siège dans un Etat ou un territoire n'ayant pas conclu avec la France une convention fiscale contenant une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l'évasion fiscale.

L'article 85-I-C-2 précise les conditions de délivrance de l'agrément autorisant l'attribution en franchise d'impôt aux associés de la société apporteuse des titres émis en rémunération de l'apport.

Les titres susceptibles d'être attribués aux associés de la société apporteuse s'entendent des seuls titres émis en rémunération de l'apport (à l'exclusion notamment des titres détenus antérieurement par exemple) et exclusivement des titres représentatifs du capital social de la société bénéficiaire.

L'agrément est délivré par le Ministre dès lors que, compte tenu des éléments apportés et conservés, les trois conditions suivantes sont remplies :

1. L'opération est justifiée par un motif économique, se traduisant notamment par l'exercice par les sociétés apporteuse et bénéficiaire de l'apport d'une activité autonome ou l'amélioration des structures, ainsi que par une association entre les parties.

2. L'apport est placé sous le régime de l'article 210 A.

3. L'opération n'a pas comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l'évasion fiscales.

La présente instruction commente les nouvelles mesures relatives à la procédure d'agrément.

CHAPITRE 1 :

CHAMP D'APPLICATION DE LA PROCEDURE D'AGREMENT

2.L'agrément prévu au 2 de l'article 115 du code général des impôts permet de ne pas considérer l'attribution de titres représentatifs d'un apport partiel d'actif placé sous le régime de l'article 210 A aux associés de la société apporteuse comme une distribution de revenus mobiliers, lorsque cette attribution, proportionnelle aux droits des associés dans le capital, a lieu dans le délai d'un an à compter de la réalisation de l'apport.

Le recours à la procédure de l'agrément, dans les conditions prévues à l'article 1649 nonies du code général des impôts, est nécessaire, que l'opération d'apport partiel d'actif soit réalisée par une société française dans les conditions de l'article 210 B du code général des impôts ou par une société étrangère bénéficiant dans son Etat de résidence d'un régime comparable à celui de l'article 210 A.

Toutefois, il sera fait application de l'exclusion de portée générale prévue à l'article 210 0 A, qui vise les opérations réalisées par une ou plusieurs sociétés dont le siège est localisé dans un Etat ou territoire n'ayant pas conclu avec la France une convention fiscale contenant une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales.

Cette restriction géographique ne vise que les sociétés apporteuses et bénéficiaires et non les sociétés ou personnes physiques actionnaires de la société apporteuse, qui résideraient dans un des Etats ou territoires exclus.

En outre, il est précisé que l'opération d'attribution des titres n'est pas visée par la Directive Fusion du 23 juillet 1990, n° 90/434/CEE, son article 8-1 traitant de l'attribution de titres représentatifs du capital social de la société bénéficiaire en échange de titres représentatifs du capital social de la société apporteuse.

Les dispositions prévues au 2 de l'article 115 du Code Général des Impôts permettent aux associés de la société distributrice de bénéficier de l'exonération de l'impôt de distribution à raison de l'attribution des titres reçus en contrepartie de l'apport.

CHAPITRE 2 :

CONDITIONS DE DÉLIVRANCE DE L'AGRÉMENT

3.Pour pouvoir bénéficier de l'agrément prévu au 2 de l'article 115 du code général des impôts, l'opération doit remplir cumulativement plusieurs conditions.

Section 1 -

L'existence d'un motif économique

Sous section 1 -

Le motif économique

4.L'agrément est délivré lorsque l'apport partiel d'actif et l'attribution sont justifiés par un motif économique avéré tant pour l'entreprise apporteuse que pour l'entreprise bénéficiaire.

Répondent par exemple à cette condition les opérations d'apport qui, se traduisant par le regroupement d'une partie des activités de la société apporteuse avec les activités semblables ou connexes des sociétés bénéficiaires ou par une simplification des structures ou une rationalisation des conditions d'exploitation au sein d'un groupe, sont suivies d'une attribution des titres à un holding de tête ou un holding « métier » afin de réunir sous un centre de décision unique les activités concernées.

Restent ainsi exclues les opérations à caractère patrimonial dans la mesure où ces opérations profitent davantage aux associés qu'aux entreprises concernées. A titre d'exemple, ne pourra être agréée l'attribution des titres émis en rémunération d'une opération d'apport qui consisterait à séparer des actifs patrimoniaux de l'activité opérationnelle.

De même les opérations dans lesquelles l'apport préalable n'est réalisé que dans le seul objectif de placer une distribution en nature sous le bénéfice du régime prévu au 2 de l'article 115 du code général des impôts ne peuvent être admises.

Exemple :

Une société A, qui détient des titres B, souhaite les distribuer à ses actionnaires. Les conséquences fiscales d'une telle opération sont en principe l'imposition de la plus-value de retrait d'actif des titres B au niveau de la société A et l'imposition au titre des revenus distribués au niveau de ses associés. Pour éviter ces conséquences, la société A peut prévoir d'apporter les titres B à une société coquille C puis d'attribuer les titres C à ses actionnaires dans le cadre du régime prévu au 2 de l'article 115 du code général des impôts. Dans cette situation, l'apport n'est justifié par aucun motif économique réel puisqu'il vise uniquement à faire entrer une distribution dans le champ du 2 de l'article 115 précité. En outre, la société C n'exercera pas une véritable activité du fait de l'attribution contrairement à l'exigence posée par le 2 du même article (cf. sous section 2).

Sous section 2 -

Les éléments apportés et conservés doivent permettre l'exercice d'une activité autonome

5.Compte tenu des éléments apportés et conservés, chaque société partie à l'opération doit être en mesure d'exercer une activité autonome.

Ainsi, l'agrément sera notamment refusé dans le cas d'une société, qui ayant filialisé ses branches autonomes et complètes d'activité ne détiendrait plus, du fait de l'attribution gratuite à ses associés des titres reçus en contrepartie de ses apports, que des participations non significatives ou d'autres actifs isolés.

Section 2 -

Apport placé sous le régime de faveur de l'article 210 A du code général des impôts

6.L'agrément est délivré lorsque l'apport est placé sous le régime de faveur de l'article 210 A du Code Général des Impôts ou assimilé.

Sont en conséquence éligibles les attributions de titres consécutives à des apports partiels d'actif placés sous le régime de l'article 210 A du code général des impôts mais aussi celles réalisées au profit des associés français de sociétés étrangères ayant réalisé des apports partiels d'actifs qui sont placés sous un régime fiscal comparable à celui de l'article 210 A.

Il appartiendra à la société apporteuse étrangère ou à son représentant en France de justifier que l'opération d'apport est placée sous un régime fiscal produisant des effets équivalents à celui de l'article 210 A, et qu'elle constitue une véritable restructuration du point de vue économique.

Section 3 -

Association entre les parties

7.L'opération doit se traduire par une association entre les parties. Cette exigence s'apprécie à un double niveau :

- la proportionnalité ;

- l'engagement de conservation des titres.

Sous-section 1 -

La proportionnalité

8.L'agrément du 2 de l'article 115 est réservé aux attributions de titres réalisées de manière proportionnelle aux droits des associés dans le capital de la société apporteuse. Sont donc exclues du champ du nouveau dispositif les répartitions qui ne bénéficieraient qu'à certains associés de la société apporteuse ou qui ne respecteraient pas les droits des associés dans le capital de la société distributrice. Un apport suivi d'une attribution de titres ne doit pas constituer un moyen de réaliser en neutralité fiscale une scission-partage alors que cette opération est exclue du régime de faveur.

Dès lors, tous les titres reçus en contrepartie de l'apport doivent être attribués proportionnellement aux droits des associés dans le capital, au jour de la réalisation de la distribution. D'une manière générale, toute disposition qui conduirait à la réalisation d'une attribution non proportionnelle de tous les titres est incompatible avec l'économie de ce dispositif.

Exemple :

La société X exerce deux activités opérationnelles, l'une de fabrication, l'autre de commercialisation. Son capital est réparti entre deux associés A et B qui détiennent respectivement 99,99 % et 0,1% du capital. Elle envisage d'apporter son activité de commercialisation à une société dédiée et d'attribuer les titres reçus en rémunération de l'apport à ses associés. Ces titres devront être répartis proportionnellement aux droits de chaque associé au jour de l'attribution. La distribution de tous les titres au seul associé A est incompatible avec ce dispositif quand bien même l'associé B recevrait du numéraire en compensation.

9.Cela étant, dans certains cas, il n'est pas toujours possible d'attribuer aux associés de la société apporteuse un nombre entier de titres nouveaux.

Exemple :

La société A, respectivement détenue par H1 et H2 à hauteur de 54,73 % et 45,27 %, reçoit en rémunération d'un apport 2500 actions D qu'elle envisage d'attribuer à ses associés dans le cadre du dispositif prévu au 2 de l'article 115 du code général des impôts. Une application mathématique de la règle de proportionnalité conduirait à une impasse, l'associé H1 ayant droit à 1368,25 actions et l'associé H2 à 1131,75 actions.

Dans ce cas de figure, il apparaît possible d'admettre le versement par la société apporteuse d'une somme en espèces à la condition que cette somme n'ait pour seul objet que d'attribuer à chaque associé le nombre entier de titres le plus proche de celui auquel il aurait pu prétendre sans application d'une règle pratique d'arrondi.

Ainsi, la société A pourrait attribuer 1368 actions D à l'associé H1 et 1132 actions D à l'associé H2 en versant au premier une somme en espèces d'un montant correspondant à 0,25 action D.

10.L'agrément prévu au 2 de l'article 115 a vocation à être délivré dans le cadre d'opérations maintenant, à travers leurs actionnaires communs, des liens entre les sociétés parties à l'opération d'apport.

Ainsi, les associés de la société apporteuse devront s'engager à conserver les titres de cette société détenus au jour de l'apport ainsi que les titres de la société bénéficiaire qui leur sont attribués.

En principe, tous les associés de la société apporteuse devront souscrire l'engagement de conservation pour une durée minimale de trois ans à compter de la date de réalisation de l'apport.

11.Toutefois, à condition qu'une fraction au moins égale à 20 % du capital de la société apporteuse et de la société bénéficiaire soit placée sous engagement de conservation, cet engagement pourrait ne pas être exigé des associés :

- ne prenant pas une part active à la gestion, au contrôle ou à l'administration de la société apporteuse ;

- ou dont le pourcentage de participation est inférieur à 5% des droits de vote, sauf s'ils exerçaient au moment de l'apport des fonctions de direction ou d'administration leur conférant un pouvoir de décision sur l'opération ;

- ou exerçant au moment de l'apport des fonctions d'administration à condition qu'ils ne détiennent au jour de l'apport que le nombre minimum d'actions requis par les statuts de la société pour exercer leur mandat.

En cas de difficulté, il appartiendra aux actionnaires de la société apporteuse de se rapprocher du bureau des agréments.

12.Si les engagements de conservation sont affectés par des opérations ultérieures telles qu'une fusion ou une opération assimilée, le maintien du régime de faveur accordé du fait de décisions d'agrément antérieures ne pourra être obtenu que sur décision expresse de l'autorité ayant accordé l'agrément d'origine.

13.Les engagements devront être souscrits dans la demande. A défaut, ils devront l'être en tout état de cause préalablement à la délivrance de l'agrément.