B.O.I. N° 3 du 10 JANVIER 2007
2) Contrôle de droit ou de fait
20.Le contrôle de droit est celui qui résulte de la détention directe ou indirecte de plus de 50 % des droits de vote en assemblée générale d'une société.
21.Le contrôle de fait est établi, au cas par cas, au vu de l'appréciation des circonstances propres à chaque situation.
Le contrôle de fait résulte de l'existence d'une position dominante d'une personne dans la société sans qu'elle dispose toutefois, directement ou indirectement, de la majorité des droits de vote et dès lors que les autres associés 1 n'exercent pas un contrôle conjoint de celle-ci.
Le contrôle conjoint s'entend comme le partage du contrôle d'une entreprise exploitée en commun par un nombre limité d'associés ou d'actionnaires, de sorte que les décisions résultent de leur accord.
Pour l'application de ce dispositif, une personne sera considérée comme contrôlant une société lorsqu'elle détermine en fait par les droits de vote dont elle dispose les décisions dans les assemblées générales de cette société.
À cet égard, les droits de vote dont la personne dispose s'entendent de ceux qu'elle détient directement ou indirectement par l'intermédiaire d'autres sociétés qu'elle contrôle. Le contrôle est exercé lorsque la personne dispose, directement ou indirectement, d'une fraction des droits de vote supérieure à la minorité de blocage et qu'aucun autre 1 associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne.
22. Exemple : une personne dispose d'un pourcentage important des droits de vote d'une société sans pour autant disposer d'une majorité absolue. Dès lors qu'aucun autre associé 1 ne dispose, directement ou indirectement, d'autant de droits de vote, et que les autres associés 1 n'exercent pas un contrôle conjoint de la société, elle est considérée comme disposant du contrôle de fait de l'entreprise.
23.Le contrôle de fait peut également résulter des conditions dans lesquelles s'établissent les relations contractuelles entre deux entreprises. Ainsi, il y a lieu de faire application de l'article 1469 3° quater en cas de dépendance économique et ce, même si la personne dominante n'est ni membre, ni associée, ni actionnaire du cocontractant.
IV. Durée du contrôle
24.Les conditions d'exercice du contrôle doivent être remplies et avoir produit un effet réel à un moment quelconque des six mois (article 324-OA de l'annexe III) qui ont précédé ou suivi la cession pour que les dispositions de l'article 1469 3° quater trouvent à s'appliquer. Il y a lieu de retenir le pourcentage de contrôle le plus élevé détenu à un moment quelconque de cette période par l'entreprise cessionnaire, cédante, ou qui contrôle, directement ou indirectement, l'une des deux.
Une appréciation des circonstances propres à la situation doit être opérée, dans les cas où le contrôle n'est établi que pour quelques semaines (cas notamment des opérations de restructuration) afin de vérifier si les dispositions de l'article 1469 3° quater sont ou non effectivement applicables.
25.La circonstance que des participations sont portées temporairement par un tiers avec engagement de revente n'entraîne pas une perte réelle du contrôle. Les dispositions de l'article 1469 3° quater sont donc susceptibles de s'appliquer dans les cas suivants :
- l'associé ou l'actionnaire majoritaire de la société cessionnaire -et de la société cédante (qu'il contrôle)- a conclu une convention de portage avec un tiers sur des titres de cette société ;
- la société cessionnaire acquiert le bien auprès de tiers, peu après sa cession à ces derniers par son associé ou actionnaire majoritaire direct ou indirect -ou la société qu'il contrôle- en vue de son rachat.