B.O.I. N° 55 DU 2 JUIN 2009

  2. Participation personnelle, directe et continue

22.La participation aux actes nécessaires à l'activité par le contribuable revêt un caractère professionnel au sens de l'article 151 septies lorsque celle-ci est à la fois personnelle, directe et continue.

a) Participation personnelle et directe

23.Le contribuable doit participer en personne, pour son propre compte, à l'accomplissement des actes nécessaires à l'activité.

La participation de l'associé d'une société soumise au régime des sociétés de personnes ne revêt pas un caractère personnel et direct, par exemple lorsque les actes sont réalisés par une autre personne physique, qu'il s'agisse d'un salarié, d'un associé ou d'un tiers, agissant pour le compte de cette société.

La participation ne peut pas non plus être réalisée au titre d'une convention plaçant l'associé dans la situation d'un tiers à la société. Ainsi, l'expert-comptable associé d'une société ayant réalisé une plus-value ne pourra être considéré comme ayant agi à titre professionnel dans cette société au titre des prestations de conseil qu'il y a rendues, dès lors qu'il a reçu une rémunération pour ces prestations déconnectée de la réalisation, ou non, de bénéfices par la société.

La notion de participation directe exige du contribuable qu'il s'implique dans la gestion opérationnelle de l'activité. Les contribuables qui se bornent à exercer leurs seules prérogatives d'associés ou de propriétaires de l'entreprise en participant aux conseils de direction ou aux assemblées générales, ou en exerçant un contrôle a posteriori de la gestion, ne peuvent pas être considérés comme participant directement à l'activité de l'entreprise.

24.Ainsi, de manière générale, les personnes qui confient, en droit ou en fait, la gestion de cette activité à un tiers par l'effet d'un mandat, d'un contrat de travail ou de toute autre convention ² ne peuvent être considérées comme participant de façon personnelle, directe et continue à la gestion de l'entreprise.

Sont plus généralement concernées les personnes investissant dans des entreprises dans le cadre de la gestion de leur patrimoine privé.

b) Participation continue

25.La notion de participation continue implique un investissement constant et, en général, régulier dans le fonctionnement de l'entreprise. De ce fait, les activités de rapport ne sont pas en principe considérées comme pouvant être exercées à titre professionnel, quelle que soit l'organisation juridique de cette activité.

Si la participation continue à la poursuite de l'activité suppose que le contribuable y consacre une grande partie de son temps, elle n'implique pas en revanche qu'il exerce là sa seule activité professionnelle ni que l'accomplissement des diligences en cause constitue sa profession principale.

Ne peuvent donc pas bénéficier des dispositions prévues à l'article 151 septies, notamment, les loueurs en meublé n'ayant pas la qualité de loueur professionnel au sens du VII de l'article 151 septies, les loueurs d'immeubles industriels et commerciaux munis de leurs équipements, les particuliers qui se livrent par l'intermédiaire de sociétés de gestion, à la location de wagons, containers, etc., les loueurs de fonds de commerce ainsi que les bailleurs à ferme.

c) Cas particuliers

1°) Situation des co-indivisaires

26.Conformément à une jurisprudence constante du Conseil d'Etat, les co-indivisaires d'une exploitation acquièrent, du fait même de cette qualité, celle de co-exploitant au regard de la loi fiscale (CE, arrêt du 23 juin 1978, req. n° 4834) ³ .

Cette jurisprudence, à laquelle l'administration s'est ralliée, établit une règle purement fiscale selon laquelle la qualité de co-indivisaire d'une entreprise entraîne celle de co-exploitant. Toutefois, et comme l'indique la jurisprudence la plus récente (CE arrêt du 28 avril 2006, n° 278857), la qualité de co-indivisaire n'emporte aucune conséquence quant à la caractérisation d'une participation à titre professionnel, ou non, à l'activité de l'indivision.

Ainsi, pour la mise en œuvre de la présente exonération, ne seront considérés comme exploitants exerçant une activité professionnelle que les co-indivisaires, usufruitiers ou nu-propriétaires, ayant participé de manière personnelle, directe et continue aux actes nécessaires à l'exploitation de l'activité en indivision.

2°) Situation des bailleurs à métayage

27.Les bailleurs à métayage peuvent bénéficier des dispositifs prévus à l'article 151 septies dans la mesure où ils participent effectivement aux risques de l'exploitation, conformément aux prescriptions des articles L. 417-1 et suivants du code rural.

  II. Définition de l'activité exercée à titre professionnel lorsque le cédant est une société ou un groupement relevant du régime d'imposition des sociétés de personnes

28.Les sociétés ou groupements qui exercent une activité de nature industrielle, commerciale, artisanale, libérale ou agricole de manière continue sont réputés exercer une activité professionnelle.

29.Cela étant, les activités qui ne requièrent pas le déploiement de diligences régulières ou continues ne sont pas éligibles à la présente exonération. Les entités qui se bornent à exercer leurs seules prérogatives d'associés ou de propriétaires d'une entreprise en participant aux conseils de direction ou aux assemblées générales, ou en exerçant un contrôle a posteriori de la gestion, ne peuvent pas être considérés comme participant directement à l'activité de l'entreprise au sens des dispositions de l'article 151 septies.

30.Il est précisé que les sociétés civiles de moyens qui fonctionnent conformément à leur objet, c'est-à-dire qui facilitent l'activité professionnelle de leurs membres, peuvent bénéficier des dispositions de l'article 151 septies.

En revanche, ne sont pas considérés comme exerçant une activité à titre professionnel, les sociétés ou groupements qui confient en droit ou en fait la gestion de cette activité à un tiers par l'effet d'un mandat, d'un contrat de travail ou de toute autre convention.

Plus généralement, les sociétés ou les groupements investissant dans des sociétés ou entités dans le cadre de la gestion du patrimoine privé de leurs associés ou membres (sociétés civiles immobilières, sociétés civiles de portefeuilles, …) ne sont pas réputés exercer une activité professionnelle.

  III. Période durant laquelle s'apprécie l'exercice de l'activité professionnelle

31.L'exercice à titre professionnel de l'activité s'apprécie au titre de la période fiscale au cours de laquelle la plus-value de cession est réalisée ainsi qu'au titre des cinq années d'exploitation exigées par la loi ⁴ .

Tolérances  :

1°) Il sera toutefois admis que l'exercice à titre professionnel d'une activité puisse, sous certaines conditions, perdurer jusqu'à la fin du cycle économique attaché à cette activité.

Exemple  : Un viticulteur vend son exploitation à un repreneur, en conservant néanmoins une partie du stock de bouteilles et des hangars et entrepôts abritant l'outillage et les installations viticoles cédées. Ces biens immobiliers sont loués au nouvel exploitant et demeurent inscrits au bilan d'exploitation du cédant.

Au cours des années qui suivent la cession, le viticulteur cédant vend son stock de vins par exemple à des touristes de passage et des restaurants locaux.

Il est réputé alors, pour l'application de l'article 151 septies, poursuivre son activité professionnelle jusqu'à la liquidation de son stock de vins. S'il vend les biens immobilisés loués avant ce terme, il pourra donc bénéficier de l'exonération des plus-values dans les conditions prévues à l'article 151 septies.

Il est précisé que cette tolérance est subordonnée à la condition qu'à la fin de l'exercice à titre professionnel de l'activité ⁵ , les recettes de l'exploitation n'excèdent pas les seuils mentionnés au a du 1° et au 2° de l'article 151 septies ⁶ . En outre, l'exonération ne peut porter que sur les éléments de l'actif immobilisé inscrits au bilan de l'entreprise lorsqu'elle cesse son activité professionnelle et qui demeurent inscrits à ce bilan au cours de la période de liquidation.

Bien évidemment, si au cours de la période qui suit la fin de l'exercice à titre professionnel de l'activité les seuils de recettes étaient dépassés, l'exonération ne s'appliquerait pas pour les cessions intervenues durant cette période de liquidation.

2°) Il est également admis qu'en cas de dissolution d'une société, celle-ci soit considérée comme continuant d'exercer une activité professionnelle jusqu'à la clôture des opérations de liquidation.

  IV. Cas particulier des loueurs en meublé

32.Le régime applicable aux loueurs en meublé fera l'objet d'une instruction spécifique à paraître dans la série 4 F.