SOUS-SECTION 3 LA VENTE GLOBALE DU FONDS DE COMMERCE
c. Détermination des conditions principales de la vente.
37.Le tribunal a toute latitude pour fixer les conditions principales de la vente.
Notamment, il peut indiquer qu'en sus du prix d'adjudication, l'adjudicataire devra rembourser, à qui de droit, les frais exposés pour parvenir à la vente. Il a également la faculté de prévoir, dans certains cas exceptionnels, que le prix sera payable entièrement ou partiellement à terme.
d. Désignation d'un officier public.
38.Le tribunal désigne l'officier public qui sera chargé de procéder à la vente. Il peut s'agir d'un commissaire-priseur au cas où la valeur des éléments corporels est supérieure à celle des éléments incorporels. Dans le cas inverse, le tribunal désignera un notaire ou chargera le président de la chambre des notaires de commettre un officier ministériel.
e. Règlement de la publicité extraordinaire.
39.Toute vente globale du fonds de commerce est soumise à la publicité ordinaire visée à l'article 17 de la loi de 1909 (cf. infra n°s 57 et s. ). Toutefois, lorsque la vente est importante, une publicité supplémentaire peut être prévue. Dans ce cas, le jugement désigne les journaux dans lesquels paraîtront les extraits nécessaires pour faire connaître la vente.
f. Attribution du prix.
40.Le tribunal a également la possibilité d'autoriser le créancier poursuivant à toucher directement le prix « s'il n'y a pas d'autre créancier inscrit ou poursuivant ». Cette réserve doit obligatoirerment figurer dans le jugement en cas d'attribution du prix.
2. Autres énonciations.
41.Les énonciations prévues par l'article 15 précité ne sont pas limitatives. Le tribunal a la faculté d'ordonner toutes autres mesures susceptibles de faciliter l'exécution de sa décision et l'adjudication du fonds.
42.En particulier, il peut prescrire au propriétaire du fonds de communiquer ses titres ainsi que l'acte de bail ou de cession de bail à l'officier public commis pour la vente et assortir cette prescription d'une astreinte. Il a également le droit de fixer le montant de la consignation que l'officier public devra exiger des enchérisseurs.
3. Condamnation aux dépens.
43.Le jugement doit contenir condamnation du débiteur aux dépens. Ceux-ci comprennent, non seulement les frais judiciaires exposés devant le tribunal ou éventuellement devant la cour d'appel, mais aussi tous ceux engagés pour parvenir à la vente du fonds.
La condamnation aux dépens doit être mentionnée dans le dispositif du jugement, même si le tribunal a prévu que les frais pour parvenir à la vente forcée seront mis à la charge de l'adjudicataire, car si la tentative d'adjudication demeure infructueuse, cette mention permet au créancier poursuivant de recouvrer les frais avancés sur la partie condamnée.
4. Exécution du jugement.
44.La partie autorisée à poursuivre la vente globale assure l'exécution du jugement. En vertu de l'article 15, 8 ème alinéa, de la loi du 17 mars 1909, ce jugement est exécutoire sur minute (art. 503 alinéa 2 du NCPC) mais l'appel du jugement est suspensif.
V. Voie de recours
45.La réformation du jugement statuant sur la demande globale ne peut être poursuivie que par la voie de l'appel formé dans la quinzaine de la signification à partie.
46.Il convient de relever appel toutes les fois que la teneur du jugement est de nature à nuire aux intérêts du Trésor. Tel serait le cas si le tribunal :
- refusait, sans motifs explicites, de prononcer la vente à la requête de l'administration sur sa demande principale ou reconventionnelle ;
- accordait au débiteur un délai pour se libérer de sa dette, sans tenir compte par ailleurs de manoeuvres dilatoires du redevable ou de l'ancienneté des sommes dues ;
- attribuait définitivement le prix du fonds à un créancier primé par l'administration, dans le cas où ce prix serait insuffisant pour désintéresser tous les créanciers.
47.S'il n'a pas participé à l'instance, le receveur peut former tierce-opposition.
VI. Adjudication du fonds de commerce
1. Formalités préliminaires à l'adjudication.
48.L'article 17 de la loi de 1909 énumère les formalités à remplir pour parvenir à l'adjudication du fonds. Ces formalités sont obligatoires dans tous les cas de vente forcée, même si la vente publique est faite dans le cadre d'une procédure collective ou à la requête d'un administrateur judiciaire.
Elles consistent en :
- la rédaction d'un cahier des charges ;
- des sommations ;
- l'apposition daffiches ;
- une insertion légale ;
- une mention au procès-verbal de vente.
En outre, si parmi les créanciers inscrits se trouve un précédent vendeur, il y a lieu de lui adresser la notification spéciale prévue à l'article 2, 6 ème alinéa, de la loi.
a. Rédaction et contenu du cahier des charges.
49.La rédaction du cahier des charges incombe à l'officier public commis par le tribunal pour procéder à la vente.
Il a pour but de faire connaître au propriétaire du fonds, aux créanciers inscrits et aux futurs enchérisseurs les conditions de l'adjudication.
La loi de 1909 n'a pas indiqué les mentions qu'il convient d'y insérer. Il est certain, toutefois, qu'il doit reproduire les conditions de la vente fixées par le jugement ainsi que les indications portées sur les affiches (cf. infra n° 58 ). Dans la pratique, ce cahier contient, en outre, d'autres énonciations relatives notamment à l'origine de la propriété du fonds et aux clauses principales du bail.
A cet égard, le troisième alinéa de l'article 32 de cette loi précise que l'officier public commis pour procéder à la vente peut, s'il le juge utile, se faire délivrer par le greffier du tribunal de commerce copie des actes de vente sous seing privé déposés au greffe et concernant le fonds. Il a également la faculté, le cas échéant, de se faire délivrer par les notaires instrumentaires une expédition des actes authentiques de vente concernant le fonds.
50.A noter que, si le jugement ne l'a pas prévu, il est de pratique courante d'insérer au cahier des charges une clause mettant à la charge de l'adjudicataire les frais préparatoires de l'adjudication (frais exposés devant le tribunal ou la cour d'appel, frais de levée et de signification de la décision qui a ordonné la vente, de rédaction du cahier des charges, de sommations, de publicité ordinaire ou extraordinaire et d'adjudication, à l'exclusion des frais exposés pour l'administration ou la conservation du fonds pendant le cours de la procédure).
51.D'autre part, l'article 17 de la loi de 1909 reconnaît expressément au propriétaire du fonds et aux créanciers inscrits antérieurement au jugement le droit d'insérer leurs dires et leurs observations dans le cahier des charges. Il est généralement admis que ce droit appartient à toute personne intéressée par l'adjudication et, en particulier, au bailleur de l'immeuble dans lequel le fonds est exploité ainsi que, éventuellement, au locataire-gérant de ce fonds.
b. Sommations et notifications spéciales.
1° Sommations.
52.Le poursuivant doit, quinze jours au moins avant la vente du fonds, faire sommation de prendre communication du cahier des charges, de fournir leurs dires et observations et d'assister à l'adjudication, si bon leur semble (art. 17, 1 er al.) :
- au propriétaire du fonds mis en vente et éventuellement, au tiers détenteur du fonds ;
- aux créanciers inscrits antérieurement à la décision qui a ordonné la vente, même si l'inscription a été prise du chef de précédents propriétaires. Les créanciers subrogés, dont la subrogation a été mentionnée en marge de l'inscription antérieurement à cette décision, doivent également être sommés.
53.La sommation est notifiée au domicile élu dans l'inscription. Toutefois la notification au domicile réel ne serait pas nulle.
54.Dans la pratique, il est d'usage de faire sommation aux autres parties qui ont figuré dans l'instance (débiteur, créancier saisissant) ainsi qu'au propriétaire de l'immeuble dans lequel le fonds est exploité si le bail contient une clause stipulant que la cession du fonds doit avoir lieu en sa présence ou lui dûment appelé.
2° Notification spéciale au précédent vendeur.
55.Le vendeur du fonds non payé du prix peut demander la résolution de la vente.
Toutefois, l'action résolutoire est subordonnée à l'inscription régulière du privilège du vendeur (Cass. com. 3 octobre 1977, Bull. civ. IV n° 213 p. 180) dans les conditions prévues à l'article 2, premier alinéa et elle doit, pour produire effet, être mentionnée et réservée expressément dans l'inscription.
Si le précédent vendeur non payé est en mesure d'exercer l'action résolutoire, le poursuivant doit, en vertu de l'article 2, 6 ème alinéa, de la loi du 17 mars 1909, lui notifier la décision ordonnant la vente du fonds en lui déclarant que, faute par lui d'intenter cette action dans le mois de la notification, il sera déchu à l'égard de l'adjudicataire du droit de l'exercer.
Pour permettre au précédent propriétaire d'intenter l'action résolutoire dans le délai qui lui est imparti, il est donc nécessaire de lui adresser cette notification un mois au moins avant la date prévue pour l'adjudication.
56.Rien ne s'oppose à ce que la sommation et la notification fassent l'objet d'un seul acte, dès lors que les délais sont respectés.
c. Apposition d'affiches.
57.En vertu de l'article 17, 3 ème alinéa de la loi du 17 mars 1909, l'officier public commis pour procéder à la vente doit, dix jours au moins avant l'adjudication, faire apposer des affiches
- à la porte principale de l'immeuble où le fonds est exploité ;
- à la mairie de la commune où le fonds est situé ;
- à la porte du tribunal de commerce dans le ressort duquel se trouve le fonds ;
- à la porte de son étude.
58.Ces affiches indiquent obligatoirement (art. 17, 2 ème al.) :
- les nom, profession, domicile du poursuivant ;
- les nom, profession, domicile du propriétaire du fonds ;
- la décision ordonnant la vente ;
- une élection de domicile dans la ville où siège le tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité ;
- les divers éléments constitutifs du fonds, la nature de ses opérations, sa situation ;
- les mises à prix ;
- les lieu, jour et heure de l'adjudication ;
- les nom et domicile de l'officier public commis et dépositaire du cahier des charges.
d. Insertion légale.
59.Le texte de l'affiche indiquée ci-dessus doit être inséré dix jours avant la vente dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans l'arrondissement ou le département dans lequel le fonds est situé (art. 17,4 ème al.).
60. Remarque : La publicité doit être constatée par une mention faite dans le procès-verbal de vente (art. 17, 5 ème al.). Il s'agit aussi bien de la publicité ordinaire prévue par l'article 17 de la loi de 1909 que de celle qui a pu être ordonnée dans le jugement en conformité de l'article 15, 6 ème alinéa, de la loi (cf. supra n° 39 ).
2. Sanctions de l'inobservation des formalités précédant l'adjudication du fonds.
61.L'inobservation ou l'irrégularité des formalités prescrites par les articles 17 et 2, 6 ème alinéa, de la loi de 1909 ainsi que par le jugement ordonnant la vente entraîne la nullité de la procédure de vente.
Toutefois, il a été jugé que l'absence de sommation prévue à l'article 17, premier alinéa, n'a pas pour conséquence d'entraîner la nullité de l'adjudication mais de placer l'acheteur, à l'égard des créanciers, dans la situation d'un acheteur lors d'une vente amiable, dès lors que cette disposition a pour seul but de lier à la procédure les créanciers inscrits dont le droit sera purgé par l'adjudication (CA REIMS 23 février 1976, D. 1977 IR 43).
62. Le droit d'invoquer la nullité de la procédure de vente appartient à tout intéressé : débiteur, tiers détenteur, créancier inscrit, créancier chirographaire, etc.
63.Toutes les nullités de la procédure comprise entre le jugement ordonnant la vente et le jugement d'adjudication doivent être opposées, à peine de déchéance, huit jours au moins avant l'adjudication. L'action relève de la compétence du président du tribunal de grande instance de l'arrondissement où le fonds est exploité.
64.L'ordonnance du président peut être frappée d'appel dans la quinzaine de sa signification. Cet appel est suspensif.
En revanche, les nullités du jugement qui ordonne la vente, y compris celles qui sont relatives à sa signification, échappent à la compétence du président du tribunal de grande instance et sont de la compétence de la juridiction d'appel.
65. Compte tenu du fait que toute la procédure de vente peut se trouver anéantie par l'inobservation ou l'irrégularité des formalités susvisées, il convient de veiller attentivement à ce que ces formalités soient correctement accomplies. En particulier, il y a lieu de s'assurer que les sommations aux créanciers inscrits et la notification spéciale au précédent vendeur ont été régulièrement faites.
3. L'adjudication.
66.La loi du 17 mars 1909 n'a pas précisé les formes dans lesquelles doit intervenir l'adjudication du fonds de commerce. Il y a donc lieu de suivre les formes ordinaires de la vente publique des meubles prescrites par le Code de procédure civile.
L'adjudication est faite au plus offrant, c'est-à-dire au dernier enchérisseur qui a porté la plus forte enchère.
Si au jour fixé pour l'adjudication, aucune enchère n'est portée, la vente peut être remise à une autre date à la condition de renouveler les formalités de publicité.
Au cas où la tentative de vente du fonds se révèle définitivement infructueuse, le créancier saisissant peut reprendre les poursuites de saisie-vente des éléments corporels.
67.Une consignation préalable des enchérisseurs peut être rendue obligatoire par le tribunal (cf. supra n° 42 ). A défaut d'une telle disposition dans le jugement, l'officier public est en droit d'exiger cette consignation pour garantir les enchères. Toutefois, le montant de celle-ci doit être en rapport avec la mise à prix et ne pas constituer une entrave à la vente.
68.L'adjudication est constatée dans un acte établi par l'officier public (art. 116 du décret du 31 juillet 1992). Cet acte doit mentionner obligatoirement :
- la désignation des biens vendus ;
- le montant de l'adjudication ;
- l'énonciation déclarée des nom et prénom de l'adjudicataire.
Il doit, en outre constater l'accomplissement des formalités de publicité prescrites par l'article 17 de la loi de 1909 (art. 111 du décret précité).
69.L'adjudication transfère la propriété du fonds à l'adjudicataire. L'universalité qu'est le fonds de commerce est transférée immédiatement. Mais, pour les éléments dont la cession est régie par des lois spéciales, l'adjudicataire n'est propriétaire à l'égard des tiers que lorsqu'il accomplit les formalités légales, par exemple, pour le droit au bail, signification de la cession au bailleur, pour les brevets, les marques de fabrique, formalités à l'institut national de la propriété industrielle.
70.L'adjudicataire est tenu, pour sa part, de payer le prix d'adjudication et d'exécuter les autres obligations qui lui sont imparties par le jugement et le cahier des charges, faute de quoi le fonds est remis en vente sur folle enchère selon les formes prescrites à l'article 17 (art. 19 alinéa 1 er ).
71.La procédure de la revente sur folle enchère peut être poursuivie par tout intéressé. Toutefois, le recours à cette procédure n'est pas obligatoire, les créanciers ayant également la possibilité de contraindre l'adjudicataire à exécuter ses obligations par toutes les voies de droit.
Lorsque la vente du fonds de commerce a lieu par adjudication dans les formes prévues par la loi du 17 mars 1909 aucune surenchère telle que prévue à l'article 5 n'est admise (art. 21 de la loi du 17 mars 1909).
72.L'adjudication entraîne purge des privilèges inscrits, du moins si les sommations de prendre communication du cahier des charges ont été régulièrement effectuées (art. 22, 2 ème alinéa de la loi du 17 mars 1909 a contrario).
La purge de l'action résolutoire du vendeur est subordonnée quant à elle au respect de la procédure spéciale de purge par notification (cf. supra n° 55 ).