SOUS-SECTION 2 VENTE AMIABLE ET APPORT D'UN FONDS DE COMMERCE

2. L'adjudication sur surenchère.

54.L'adjudication est constatée par un procès-verbal dressé par l'officier ministériel chargé de la vente.

55.Dans tous les cas, les frais et risques de la procédure sont à la charge de l'enchérisseur. Notamment, celui-ci peut être déclaré adjudicataire si sa surenchère n'est pas couverte par une. autre enchère.

Sous réserve de l'accomplissement des formalités légales prévues pour la cession de certains éléments et, notamment, de la signification de la cession au bailleur (art. 1690 du Code civil), l'adjudication a pour effet de transférer immédiatement la propriété du fonds à l'adjudicataire. Celui-ci est tenu de prendre le matériel et les marchandises au prix fixé par une expertise amiable ou judiciaire. Il doit, de plus, rembourser à l'acquéreur dépossédé les frais et loyaux coûts de son contrat ainsi que ceux des notifications, des inscriptions et de publicité. Il est tenu, éventuellement, de rembourser les frais faits pour parvenir à la revente par le créancier à la diligence duquel elle a été effectuée.

56.Le droit de propriété de l'acquéreur initial est rétroactivement résolu par l'adjudication à moins qu'il ne soit lui-même déclaré adjudicataire.

3. Effet de la surenchère sur les oppositions.

57.D'après l'alinéa 6 de l'article 5, le cahier des charges doit mentionner les oppositions dont l'effet sera réparti sur le prix d'adjudication.

58.A défaut, lorsque, par suite de la surenchère du sixième, l'acquéreur se trouve dépossédé au profit d'un adjudicataire, il doit remettre les oppositions pratiquées entre ses mains à cet adjudicataire.

L'effet de ces oppositions est reporté sur le prix de l'adjudication.

  IV. Purge des créances inscrites sur le fonds et surenchère du dixième

59.Si la vente n'a pas eu lieu aux enchères publiques en vertu et en conformité de la loi du 17 mars 1909, les privilèges du vendeur et du créancier nanti suivent le fonds en quelques mains qu'il passe.

Pour se prémunir contre les poursuites de ces créanciers, l'acquéreur doit, dans ce cas, recourir à la procédure de purge prévue à l'article 22 de la loi, c'est-à-dire leur offrir son prix d'acquisition en leur déclarant que, faute pour eux de surenchérir du dixième dans la quinzaine de la notification de son offre conformément à la procédure édictée à l'article 23, ils seront déchus du droit de suite, et ne pourront plus par conséquent exercer leur droit de préférence que sur le prix offert.

60.A moins qu'ils n'aient accepté, en garantie d'impositions, un nantissement sur le fonds de commerce, les comptables ne peuvent pas demander l'exercice de la surenchère du dixième, cette procédure étant strictement réservée aux créanciers inscrits.

  V. Distribution du prix de vente

1. Distribution amiable.

61.En vertu de l'article 19 de la loi du 29 juin 1935 relative au règlement du prix de vente des fonds de commerce, le tiers détenteur du prix d'acquisition, chez lequel domicile a été élu, est tenu d'en effectuer la répartition amiable aux créanciers dans les trois mois de l'acte de vente.

La distribution amiable du prix exige l'accord préalable de tous les créanciers opposants ou inscrits.

62.En pratique, les propositions de répartition amiable ne peuvent guère être adressées aux créanciers que lorsque le prix de vente est devenu définitif, c'est-à-dire, soit à partir du moment où les délais de surenchère sont expirés, soit, en cas de surenchère, lorsque la vente forcée est intervenue. De plus, l'acquéreur attend, généralement, d'être déchargé de sa responsabilité à l'égard du Trésor avant de délivrer les fonds aux créanciers (cf. infra n°s 65 et s. ).

2. Distribution judiciaire.

63.A l'expiration du délai de trois mois, il appartient à la partie la plus diligente de saisir en la forme des référés le président du tribunal de commerce (art. 1281-1 et 1281-12 du NCPC) du lieu où demeure le débiteur.

En pratique, il pourra s'agir du débiteur, d'un créancier ou du détenteur des fonds.

Le président du tribunal de commerce doit nommer une personne chargée de la distribution. Celle-ci est séquestre des fonds mais le tribunal peut aussi ordonner la consignation des sommes à la Caisse des dépôts et consignations.

La procédure de distribution est réglementée par les articles 1281-3 à 1281-11 du nouveau code de procédure civile relatifs à la distribution des deniers en dehors de toute procédure d'exécution.

64. REMARQUE  : Le privilège du Trésor prime le droit du créancier nanti sur le fonds de commerce et le privilège du vendeur du fonds prévus respectivement aux articles 10 et 11 de la loi du 17 mars 1909.

En revanche, le Trésor est primé par les créanciers nantis sur le fonds du chef de ses propriétaires antérieurs (Cass. com. 15 avril 1975, JCP 1975.11.18177).

  VI. Responsabilité du cessionnaire pour le paiement de certains impôts dus par le cédant

1. Responsabilité du cessionnaire résultant des dispositions de l'article 1684-1 du CGI.

65.Aux termes de l'article 1684 du CGI, en cas de cession d'une entreprise industrielle, commerciale, artisanale ou minière, qu'elle ait lieu à titre onéreux ou à titre gratuit, qu'il s'agisse d'une vente forcée ou volontaire, le cessionnaire peut être rendu responsable solidairement avec le cédant du paiement, s'agissant des impositions recouvrées par les comptables des impôts, de la taxe d'apprentissage de l'année ou l'exercice de la cession jusqu'au jour de celle-ci, et de l'année ou l'exercice précédent, lorsque, la cession étant intervenue dans le délai normal de déclaration, cette imposition n'a pas été déclarée par le cédant avant la date de la cession.

Les autres impôts perçus par les comptables des impôts ne bénéficient pas de cette disposition.

Toutefois, le cessionnaire n'est responsable que jusqu'à concurrence du prix du fonds de commerce, si la cession a été faite à titre onéreux, ou de la valeur retenue pour la liquidation du droit de mutation entre vifs, si elle a lieu à titre gratuit, et il ne peut être mis en cause que pendant un délai de trois mois qui commence à courir du jour de la déclaration prévue à l'article 201-1 du CGI si elle est faite dans le délai imparti ou du dernier jour de ce délai, à défaut de déclaration.

66.D'autre part, lorsque le cessionnaire a déjà versé au percepteur ou au comptable des impôts une partie du prix en l'acquit d'autres impôts directs ou de taxes sur le chiffre d'affaires, il ne peut lui être réclamé, pour le paiement des impôts visés à l'article 1684-1, que le reliquat du prix. En revanche, les versements faits, avant l'expiration du délai de trois mois susvisé, au cédant ou aux autres créanciers de celui-ci n'ont pas pour effet de le décharger de sa responsabilité.

2. Responsabilité du cessionnaire résultant des dispositions de l'article 803 du CGI.

67.En vertu de l'article 803 du CGI, l'acquéreur d'un fonds de commerce situé en France et dépendant d'une succession, dont certains héritiers, légataires ou donataires ont leur domicile à l'étranger, ne peut se libérer de son prix d'acquisition que sur la présentation d'un certificat délivré par le comptable des impôts compétent et constatant, soit l'acquittement, soit la non-exigibilité de l'impôt de mutation par décès, à moins qu'il ne préfère retenir, pour la garantie du Trésor, et conserver jusqu'à la présentation du certificat du comptable, une somme égale au montant de l'impôt calculé sur le prix.

Bien entendu, les obligations ainsi faites à l'acquéreur ne font pas obstacle au paiement par lui de droits assortis d'un privilège de rang préférable à celui du privilège attaché au recouvrement des droits de mutation par décès, c'est-à-dire des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires.

3. Responsabilité du dépositaire public, détenteur du prix.

68.En vertu de l'article L 265 du Livre des procédures fiscales, le tiers détenteur des deniers provenant de la vente du fonds de commerce ne peut, s'il est un dépositaire public, même en l'absence d'opposition de la part du percepteur, se dessaisir de ces sommes sans s'assurer que le vendeur n'est redevable d'aucun impôt direct privilégié. Il a la faculté, en outre, d'acquitter d'office les impôts de cette nature par prélèvement sur le prix du fonds.

Bien qu'assorties d'un privilège de même rang que les impôts directs, les taxes sur le chiffre d'affaires ne bénéficient pas de cette prérogative.

  B. APPORT EN SOCIETE D'UN FONDS DE COMMERCE

69.L'apport en société d'un fonds de commerce est le fait, pour le propriétaire de ce fonds, d'en transférer la propriété à une société.

L'apport peut être à titre onéreux, pur et simple ou mixte.

70.L'apport est à titre onéreux si, en échange de son fonds, le propriétaire reçoit une somme d'argent ou lorsque la société prend en charge son passif. Dans ce cas, il n'y a pas véritablement apport en société mais vente du fonds et les règles énoncées ci-dessus demeurent applicables.

71.L'apport est pur et simple si l'apporteur ne reçoit en représentation du fonds que les droits sociaux. Dans ce cas, en l'absence d'un prix à distribuer, le régime de l'opposition ne peut être utilisé. Aussi un système particulier de protection des créanciers de l'apporteur est-il prévu par l'article 7, alinéas 1 à 5, de la loi du 17 mars 1909.

Ce système consiste à informer les créanciers grâce à des mesures de publicité analogues à celles organisées pour la vente du fonds et à leur permettre de se faire connaître de la société bénéficiaire de l'apport ou de ses associés au moyen d'une déclaration de créance au greffe du tribunal de commerce. Cette déclaration a pour effet de rendre la société bénéficiaire de l'apport responsable du passif ainsi déclaré à moins que ses associés obtiennent en justice l'annulation soit de l'apport, soit de la société elle-même si celle-ci est en voie de constitution.

L'article 7 ne faisant aucune distinction, cette règle s'applique à tous les apports quelle que soit la forme de la société bénéficiaire.

Il n'y a exception que pour la société en participation qui n'a pas la personnalité morale et qui ne comporte pas, à proprement parler, d'apports, chaque participant restant propriétaire des biens mis à la disposition de la société en participation.

Toutefois, ce dispositif n'est pas applicable aux opérations de fusion ou de scission soumises aux dispositions des articles 375 à 389-1 de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales qui sont soumises à un régime particulier (art. 7, 1er alinéa et infra n°s 81 et s. ).

72.Si l'apport est mixte, c'est-à-dire s'il est rémunéré, partie en espèces et partie en droits sociaux, il semblerait qu'il y ait lieu d'appliquer les règles de la vente et celles de l'apport.

Cependant, il a été jugé qu'en vertu des dispositions de l'article 3 de la loi du 17 mars 1909 dont le champ d'application ne s'étend pas aux apports et de celles de l'article 7 de la même loi qui vise « tout apport de fonds » et a une portée générale, il n'y a plus lieu de distinguer entre l'apport pur et simple et l'apport mixte. Ainsi, dans les deux cas, les créanciers non inscrits de l'apporteur doivent se faire connaître par voie de déclaration (Cour d'appel d'ORLEANS 29 juin 1954, Gaz. Pal. 1955.1.12).

Par mesure de précaution, il convient, en cas d'apport mixte, d'appliquer à la fois les règles de la vente et celles de l'apport, lorsque l'opération a fait l'objet d'une publication dans les conditions visées au n°s 4 et suivants ci-dessus, distincte de celle prévue par la publicité de l'apport pur et simple (cf. infra n°s 73 et s. ).

  I. Procédure prévue par la loi du 17 mars 1909

1. Champ d'application.

73.La procédure prévue à l'article 7, alinéas 1 à 5, de la loi du 17 mars 1909 s'applique à l'apport pur et simple ou mixte d'un fonds de commerce fait à toute société, quelle qu'en soit la forme, même si elle n'est encore qu'en cours de constitution, dès lors que l'opération échappe aux dispositions de la loi du 24 juillet 1966.

2. Mesures de publicité.

74.Tout apport de fonds de commerce doit être publié, à la diligence de la société preneuse dans les conditions visées au n°s 13 et suivants ci-dessus, mais, l'élection de domicile est remplacée par l'indication du greffe du tribunal de commerce où les créanciers de l'apporteur doivent faire leur déclaration de créance.

Ces mesures de publicité doivent être respectées scrupuleusement et en cas d'irrégularité, les mêmes solutions qui ont été examinées à propos de la vente s'appliquent (cf. supra n°s 17 et 18 ).

Ainsi, en cas de publicité tardive, le délai imparti aux créanciers pour faire leur déclaration ne commence à courir que du jour de cette publication (Rappr. Cour d'appel d'ORELANS, 29 juin 1954, Gaz. Pal. 1955.1.12).

En cas d'omission ou de nullité des publications, le délai des déclarations de créances ne court pas et les créanciers peuvent, indéfiniment, procéder à cette déclaration.

De même, lorsqu'en vertu de l'article 7 de la loi du 17 mars 1909, il est procédé à la publication de l'acte créant une société dans le même numéro d'un journal d'annonces légales que celui où un apport de fonds de commerce à ladite société est aussi publié, la création de la société, d'une part, l'apport fait à celle-ci, d'autre part, doivent faire l'objet non pas d'une mais de deux insertions distinctes, la seconde pouvant se limiter dans cette hypothèse et en ce qui concerne les informations communes aux deux publications, à une simple référence au premier avis. Si la publication n'est pas régulière, le délai de dix jours pour la déclaration de créances ne court pas. Une déclaration peut donc valablement être faite passé ce délai (Cass. com. 11 février 1969, JCP 1969.II.16137).

3. Déclaration de créance.

75.La déclaration de créance doit être établie sur papier libre et déposée au greffe du tribunal de commerce de la situation du fonds dans les dix jours de la dernière en date des publications. Elle indique la somme due, mais la mention de la nature de la créance fiscale n'est pas exigée (cf. modèle annexe II).

La formalité est accomplie à la diligence du comptable chargé du recouvrement des impositions dues par l'apporteur.

Les créanciers doivent se faire connaître au greffe du tribunal de commerce de la situation du fonds. Ce greffe leur est indiqué en tout état de cause dans les insertions.

76.Le comptable peut remplir cette formalité dès qu'il a eu connaissance de l'apport fait en société, même si le délai n'a pas commencé à courir puisque cet apport peut lui causer un préjudice (Cass. com. 23 décembre 1968, DH 1969, somm. 71).

Le greffier est tenu de lui délivrer un récépissé de sa déclaration (art. 7, al. 4).