SOUS-SECTION 2 ENGAGEMENTS À SOUSCRIRE PAR LA SOCIÉTÉ APPORTEUSE
SOUS-SECTION 2
Engagements à souscrire par la société apporteuse
1La société apporteuse doit souscrire deux engagements dans l'acte d'apport tenant, d'une part, au délai de conservation des titres remis en contrepartie de l'apport et, d'autre part, aux modalités de calcul des plus-values en cas de cession ultérieure de ces titres.
A. DÉLAI DE CONSERVATION DES TITRES
2La société apporteuse doit prendre l'engagement de conserver pendant cinq ans les actions d'apport.
Cet engagement est destiné à faire en sorte que la société apporteuse demeure durablement intéressée aux résultats du secteur d'activité dont elle s'est dessaisie et tend, en conséquence, à prévenir l'abus de droit consistant à déguiser une véritable vente sous l'apparence d'un apport.
3D'une manière générale, l'engagement de conservation est respecté si la société apporteuse détient à tout moment de la période de cinq ans qui suit l'opération d'apport un nombre de titres au moins égal à celui qui lui a été remis en rémunération de l'apport.
4Mais le nombre de titres n'est pas en lui-même suffisant pour apprécier si la société a ou non respecté son engagement de conserver les titres pendant une durée de 5 ans.
En effet, les titres en cause peuvent faire l'objet d'une opération de regroupement ou de division. Dans ce cas, le nombre de titres sur lequel doit porter l'engagement de conservation doit être ajusté.
Autrement dit les titres conservés doivent présenter les mêmes caractéristiques économiques que ceux remis en rémunération de l'apport.
5De même, la cession, au cours de la période de 5 ans, des droits préférentiels de souscription à une augmentation de capital qui sont attachés aux actions soumises à l'obligation de conservation constitue une rupture de l'engagement dès lors que ces droits constituent un démembrement des actions en cause.
6Toutefois, une telle cession ne sera pas considérée comme une violation de l'engagement de conservation si un montant équivalent au prix de cession des droits de souscription est immédiatement utilisé pour souscrire à l'augmentation de capital ou acquérir des actions de la société qui procède à l'augmentation de capital.
7Exemple :
Lors d'un apport partiel d'actif en 1992, une société A reçoit 1 000 actions de 200 F d'une société B bénéficiaire de l'apport.
1) En 1994, les titres B sont divisés par deux.
La société A est donc détentrice de 2 000 actions de 100 F de la société B.
Dans ce cas, l'engagement de conservation porte sur les 2 000 actions de la société B.
2) En 1995, B décide d'augmenter son capital de 2 000 000 F par voie d'émission de 10 000 actions de 100 F, chaque actionnaire dispose d'un droit préférentiel de souscription à raison d'une action nouvelle pour 5 anciennes.
Les actions nouvelles sont émises à 200 F (100 F de nominal et 100 F de prime). Par hypothèse le droit préférentiel de souscription vaut 21 F.
A qui dispose de 400 droits préférentiels de souscription décide de les céder à un tiers.
Dans ce cas, A doit conserver des droits préférentiels pour souscrire à l'augmentation de capital à hauteur du prix de cession des droits, soit 38 droits.
(400 x 21 F) - (X x 21 F) = 200 x X
X = (8 400 / 221) soit 38
A percevra 7 602 F au titre de la cession de ses droits de souscription [(400 - 38) x 21 F] et souscrira au capital de B pour 7 600 F (38 x 200 F).
La société A peut également céder l'intégralité de ses droits de souscription et utiliser les 8 400 F reçus pour acheter le nombre d'actions B, arrondi à l'unité supérieure, que permet d'acquérir cette somme.
B. CALCUL DES PLUS-VALUES EN CAS DE CESSION ULTÉRIEURE DES ACTIONS D'APPORT
8La société apporteuse doit s'engager à calculer ultérieurement les plus-values afférentes à la cession éventuelle des actions reçues en contrepartie de l'apport par référence à la valeur que les biens apportés avaient, du point de vue fiscal, dans ses propres écritures.
9Cet engagement a pour but d'empêcher cette dernière de dégager de l'opération d'apport partiel d'actif des avantages fiscaux plus étendus que ceux qui découleraient d'une fusion complète. Dans ce cas, en effet les plus-values obtenues à raison des cessions d'actions remises en échange des titres de la société absorbée sont déterminées à partir de la valeur fiscale de ces titres sans qu'il y ait possibilité de les réévaluer en franchise d'impôt.
10 Précisions : Détention de titres grevés d'un engagement de conservation et de titres de même nature acquis indépendamment de l'opération d'apport.
Les titres reçus en rémunération d'un apport partiel d'actif placé sous le régime prévu à l'article 210 B du code général des impôts doivent être conservés pendant cinq ans au moins.
La société apporteuse attributaire de ces titres peut détenir des titres de même nature acquis ou souscrits indépendamment de l'opération d'apport ; ces derniers titres ne sont soumis à aucun engagement de conservation et peuvent être cédés librement.
11En principe, les titres reçus en rémunération de l'apport et ceux acquis ou souscrits indépendamment de cette opération constituent une même catégorie de titres. En cas de cession, l'application de la règle « premier entré-premier sorti » (P.E.P.S.) peut donc conduire à considérer, le cas échéant, que les titres reçus en rémunération de l'apport sont cédés, alors que l'entreprise conserve un nombre de titres équivalent à celui qu'elle a reçu en rémunération de son apport.
12Afin d'éviter cette conséquence, le II de l'article 25 de la loi de finances rectificative pour 1991 prévoit que les titres reçus en rémunération d'un apport partiel d'actif soumis au régime prévu à l'article 210 B du code général des impôts et ceux qui sont acquis ou souscrits indépendamment de l'opération d'apport constituent deux catégories distinctes de titres, jusqu'à la fin du délai de cinq ans mentionné plus haut. Les cessions de titres intervenues dans ce délai sont réputées porter en priorité sur les titres acquis ou souscrits indépendamment de l'opération d'apport 1 .
À l'expiration du délai de cinq ans prévu à l'article 210 B déjà cité, les titrés reçus lors de l'apport et ceux qui sont acquis ou souscrits indépendamment forment à nouveau une catégorie unique de titres.
13La règle P.E.P.S. s'applique alors dans les conditions de droit commun compte tenu des cessions intervenues dans le délai de cinq ans. Les cessions sont donc réputées porter en priorité sur les titres les plus anciens restant quel que soit leur mode d'acquisition 1 . Bien entendu, le résultat de la cession des titres reçus en rémunération de l'apport doit être déterminé par rapport à leur valeur fiscale.
14En ce qui concerne la provision pour dépréciation éventuellement constituée à raison des titres, il y a lieu de se reporter 4 I 1242, n°s 13 et suivants.
C. SITUATIONS PARTICULIÈRES
I. Absorption ultérieure de la société apporteuse par une société tierce moins de cinq ans après l'apport partiel
15 L'absorption ultérieure de la société apporteuse A par une société tierce C ne remet pas en cause le régime de faveur appliqué à un apport partiel d'actif que la société A a consenti à une société B si la société absorbante C reprend expressément à son compte les engagements prévus à l'article 210 B du CGI, que la société A a dû souscrire dans l'acte même ayant emporté transfert d'une branche complète d'activité ou d'éléments assimilés (dans ce sens, cf. RM Gantier, député, JO, déb. AN du 11 août 1979, p. 6631).
II. Absorption ultérieure de la société bénéficiaire de l'apport par une société tierce moins de cinq ans après l'apport partiel
16Dans l'hypothèse où la société bénéficiaire de l'apport B est absorbée ultérieurement par une société tierce C, le régime de faveur des fusions appliqué à l'apport partiel d'actif effectué par la société A à la société B n'est pas remis en cause si les trois conditions suivantes sont réunies : les titres reçus de la société C sont portés dans les écritures de la société A pour la même valeur comptable que ceux de la société B remis en échange ; ils ne doivent pas être aliénés par la société A avant l'expiration du délai de cinq ans compté à partir de la réalisation de l'apport partiel d'actif ; enfin, si ces titres sont ultérieurement cédés, les plus-values de cession doivent être calculées par référence à la valeur que les biens apportés par la société A à la société B avaient du point de vue fiscal dans les écritures de la première nommée de ces deux sociétés (cf. RM Gantier, député, JO, déb. AN du 11 août 1979, p. 6630).
III. Apport de titres reçus lors d'un précédent apport datant de plus de 5 ans
17Une société A a fait l'apport d'une branche complète et autonome d'activité à une société B, sous le régime fiscal de faveur de l'article 210 B du CGI. La société A s'est donc engagée non seulement à conserver les titres B reçus en rémunération de son apport pendant cinq ans, mais aussi à calculer ultérieurement les plus-values de cession afférentes à ces même titres par référence à la valeur que les biens apportés avaient, du point de vue fiscal, dans ses propres écritures. Après cinq ans, la société A envisage d'apporter l'intégralité des titres B reçus en rémunération de son apport à une société C.
18Dès lors que ce nouvel apport est soumis au régime fiscal de faveur des articles 210 A et 210 B du CGI, la plus-value d'apport dégagée par la société A sur ses titres B est exonérée d'impôt sur les sociétés en application de l'article 210 A-1 , premier alinéa du même code. En contrepartie, la société bénéficiaire de l'apport (société C) doit s'engager, s'agissant de biens non amortissables, à calculer les plus-values de cession des titres de la société B par référence à la valeur que ces titres avaient, du point de vue fiscal, dans les écritures de la société A. Cette valeur correspond, compte tenu de l'engagement souscrit par la société A à l'occasion de l'apport initial, à la valeur que les biens apportés à B avaient, sur le plan fiscal, dans les écritures de la société A.
19Par ailleurs, la société apporteuse (société A) doit, en plus de l'engagement de conserver les titres C pendant cinq ans, s'engager, en application de l'article 210 B-1- b du CGI, à calculer les plus-values de cession des titres C par référence à la valeur que les titres B apportés avaient, du point de vue fiscal, dans ses propres écritures. Cette valeur est égale, compte tenu de l'engagement souscrit lors de la première opération, à la valeur qu'avaient, du point de vue fiscal, dans ses propres écritures, les biens apportés à B lors de l'apport initial (Rép. DUBERNARD, JO, déb. A.N. 22 août 1994, p. 4271 n° 13 437).
IV. Apport de titres grevés d'un engagement de conservation avant l'expiration du délai de 5 ans
20 En principe, cette opération entraîne la déchéance du régime spécial appliqué à la première opération d'apport.
Cela étant, l'administration peut admettre de ne pas tirer toutes les conséquences de cette rupture de l'engagement si les sociétés concernées par cette nouvelle opération déposent une demande d'agrément et prennent l'engagement de calculer les plus-values par référence à la valeur que les titres apportés avaient, du point de vue fiscal, dans les écritures de la société apporteuse lors de la demande d'agrément.
1 Pour les tares de participation, en ce qui conceme l'application des règles d'évaluation en fonction du prix moyen pondéré, cf. 4 B 3121 n°s 24 et suiv.