SECTION 2 IMPUTATIONS DIVERSES
• Variation de l'effectif au cours de l'année civile (ou de la période de douze mois) .
84Dans cette situation, le calcul de l'effectif est fonction de la durée de présence des salariés retenus dans le décompte défini ci-dessus.
Cette durée est fixée en nombre de semaines couvertes, au cours de l'année (ou de la période de douze mois) par un contrat de travail à durée indéterminée ou de six mois au moins. Toute semaine commencée sera comptée pour une semaine entière.
L'année civile est décomptée pour 53 semaines.
Pour l'application de cette règle les suspensions au contrat de travail (congés payés, maladies, obligations militaires...) ne sont pas considérées comme des absences si leur durée totale par salarié est inférieure à un cinquième soit de l'année civile (ou de la période de douze mois) pour les salariés employés pendant toute cette durée, soit, pour les autres cas, de la période comprise entre le point de départ du contrat de travail (embauche) et la clôture de l'année (ou de la période de douze mois) ou de celle comprise entre le premier jour de l'année (ou de la période de douze mois) et le terme du contrat de travail (départ).
Pour satisfaire à la condition d'effectif, compte tenu de la durée de présence des salariés, l'entreprise doit justifier d'un nombre cumulé de semaines par salarié au moins égal à 10 fois le nombre de semaines comprises dans l'exercice.
b. L'opération de rachat.
85Les dispositions de l'article 26 de la loi du 17 juin 1987 s'appliquent aux rachats effectués entre le 15 avril 1987 et le 31 décembre 1991.
Le rachat s'entend du transfert définitif de la propriété des titres de la société rachetée.
Il est normalement constaté par un acte ou compte tenu de la dématérialisation des titres par une inscription sur le journal général des mouvements de titres ou le registre des mouvements de la société. Il se traduit également par une inscription en compte chez un intermédiaire agréé ou dans la société rachetée.
86Le rachat susceptible d'ouvrir droit aux avantages prévus par la loi doit permettre aux salariés d'accéder à la détention de plus de 50 % des droits de vote de la société et être effectué au plus tard à la date de création de la société nouvelle c'est-à-dire de son inscription définitive au registre du commerce et des sociétés (cf. toutefois, la règle pratique mentionnée ci-dessous n° 104 ).
Le rachat n'est pas destiné à permettre aux salariés, s'ils détiennent déjà la majorité du capital de la société rachetée d'augmenter leur taux de participation ou de céder des titres à d'autres salariés.
2. Conditions du rachat.
a. La société nouvelle créée pour le rachat.
87L'application du régime de rachat des entreprises par leurs salariés est subordonnée à la création d'une société nouvelle spécialement destinée à effectuer le rachat et à détenir les titres de la société rachetée.
La création de cette société contrôlée par les salariés accroît la capacité d'investissement de ces derniers en leur permettant d'associer des fonds propres d'actionnaires minoritaires et des emprunts contractés par la société nouvelle, sans limiter pour autant leur contrôle de la société rachetée.
1° Forme sociale et régime fiscal de la société.
88Comme la société rachetée, la société nouvelle doit être soumise au régime de droit commun de l'impôt sur les sociétés, de plein droit ou sur option. Cette condition doit être remplie dès la création de la société.
La loi du 17 juin 1987 permet de conférer aux actions émises par la société nouvelle un droit de vote double dès cette création ou d'émettre des obligations convertibles ou des obligations à bons de souscription d'actions. Bien entendu, ce droit ne peut s'exercer que dans la mesure ou la société nouvelle est une société par actions.
2° Objet social
89Conformément à la loi, la société qui effectue le rachat du capital d'une société doit être nouvelle et avoir pour objet exclusif ce rachat effectué dans les conditions prévues à l'article 220 quater A du CGI. Ces conditions ne permettent pas le recours à une société préexistante, même sans activité, ou la possibilité pour une société nouvelle de racheter le capital de plusieurs sociétés.
90Elles excluent également les sociétés dont l'activité effective ne serait pas strictement limitée à la détention des titres de la société rachetée. Dans le cadre de l'objet social, la trésorerie de la société doit correspondre aux sommes nécessaires pour lui permettre de faire face à ses charges normales de gestion et aux échéances des emprunts contractés pour le rachat.
Toutefois, compte tenu des délais qui peuvent s'écouler entre la date à laquelle cette société perçoit les dividendes versés par la société rachetée et les échéances des emprunts, il sera admis que la société nouvelle agit dans le cadre de l'objet exclusif défini par la loi si elle procède à des placements financiers dont le produit n'excède pas 10 % du montant des dividendes reçus au cours de l'exercice.
3° Siège de la société, exercice social
91Conformément à l'article 46 quater O-RG de l'annexe III au CGI, la société nouvelle doit fixer son siège social à la même adresse que la société rachetée.
Elle doit également clore ses exercices comptables aux mêmes dates que cette dernière société.
Ces obligations ont pour objet de faciliter les opérations de liquidation et de remboursement du crédit d'impôt.
4° Capital de la société.
92La loi comporte trois dispositions relatives au capital de la société nouvelle.
•Les salariés de la société rachetée doivent détenir plus de 50 % des droits de vote attachés - aux actions ou aux parts de la société nouvelle.
- Notion de salarié.
93Pour l'application de ces dispositions, le salarié s'entend du titulaire d'un contrat de travail conclu, au plus tard le jour du rachat, soit avec la société rachetée soit avec une société dont le capital est détenu pour plus de 50 % par cette dernière société.
Ce contrat implique l'exercice de fonctions effectives dans l'une ou l'autre de ces sociétés au plus tard lors du rachat des titres. Bien entendu, si un contrat de travail a été conclu avec une filiale de la société reprise, le titulaire de ce contrat ne peut continuer à être considéré comme un salarié de cette dernière société que si le capital de la société dans laquelle il exerce ses fonctions salariées reste détenu pour plus de 50 % par cette dernière société.
Toutefois la personne qui cesse ses fonctions dans une filiale détenue à plus de 50 % par la société rachetée pour devenir salariée de cette société, continue à être considérée comme un salarié repreneur même si ce changement intervient après la date du rachat. Il en est de même de la personne qui cesse ses fonctions dans la société rachetée pour devenir salariée d'une filiale détenue à plus de 50 % par cette société et dont certains salariés ont participé au rachat.
94En outre, est assimilé à un salarié dans les mêmes conditions le mandataire social de la société rachetée ou d'une société filiale à plus de 50 % de cette dernière si sa rémunération est imposable à l'impôt sur le revenu dans la. catégorie des traitements et salaires. Sont donc notamment assimilés à des salariés le président du conseil d'administration et le directeur général d'une société anonyme ainsi que le gérant minoritaire d'une société à responsabilité limitée.
- Majorité des droits de vote.
95L'article 220 quater A du CGI prévoit que les salariés doivent détenir plus de 50 % des droits de vote attachés aux actions ou aux parts de la société nouvelle. Ce pourcentage est apprécié en tenant compte des droits de vote attachés aux titres émis par la société nouvelle ainsi que de ceux qui sont susceptibles de résulter de la conversion d'obligations ou de l'exercice de droits de souscription. En effet, par dérogation aux dispositions des articles 175, 194-1 et 195 de la loi n° 66-537 du
24 juillet 1966, la loi du 17 juin 1987 autorise la société nouvelle à émettre dès sa création des actions à vote double, des obligations convertibles en actions, des obligations à bons de souscription d'actions. Pendant un délai de deux ans à compter de la création de la société, ces deux catégories d'obligations ne peuvent être cédées qu'à des porteurs de titres de la société nouvelle.
Les salariés définis ci-dessus doivent donc détenir, à tout moment, plus de 50 % du total formé par les droits de vote existants et par les droits virtuels attachés aux obligations ou aux bons de souscription.
96Exemple.
Une société nouvelle est constituée avec un capital composé de 1 000 actions ordinaires. Cette société a émis 400 obligations auxquelles sont attachés des bons de souscription à hauteur de 1 pour 1. La condition de majorité des salariés est remplie s'ils détiennent 701 actions ordinaires soit plus de 50 % de 1 000 + 400.
Si les salariés détenaient 501 actions ordinaires et 201 obligations, ils pourraient perdre la majorité s'ils n'étaient pas en mesure d'exercer leurs droits de souscription en même temps que les autres porteurs d'obligations à bons de souscription d'actions.
- Regroupement des titres détenus par les salariés dans une société en nom collectif ou une société civile.
97Pour l'application des dispositions exposées au n° 95 , les droits de vote de la société nouvelle qui sont détenus par une société en nom collectif (ou une société civile), n'ayant pas opté pour l'impôt sur les sociétés, constituée exclusivement entre les salariés mentionnés aux n°s 93 et 94 sont considérés comme détenus par ces mêmes personnes, si la société a pour seul objet la détention des titres de la société nouvelle, conformément au c du II de l'article 220 quater A du CGI. Ce texte n'autorise pas d'autres formes de regroupement des droits détenus par les salariés.
98La cession par la société en nom collectif (ou la société civile) de titres de la société nouvelle ou la cession par les salariés de titres de la société en nom collectif (ou de la société civile) entraîne les mêmes conséquences que la cession de titres de la sociéte nouvelle par des salariés.
Ces cessions entraînent, en ce qui concerne l'impôt sur le revenu, la perte du droit à déduire les intérêts d'emprunts et, le cas échéant, la remise en cause des déductions antérieures.
Si les conditions prévues à l'article 220 quater A cessent d'être remplies du fait de ces cessions, l'ensemble des avantages prévus à l'article 26 de la loi du 17 juin 1987 ne sont plus applicables.
Si la société en nom collectif (ou la société civile) ne remplit plus les conditions requises, les titres de la société nouvelle que cette société détient ne sont plus considérés comme détenus par les salariés pour la condition de détention collective de 50 % par ces personnes. En revanche, ces titres continuent à être pris en compte pour l'appréciation du pourcentage de 50 % en ce qui concerne la détention par un seul salarié (cf. n° 100 ci-après) et la détention par des sociétés (cf. n°s 102 et 103 ).
99Remarques.
1. Comme toutes les autres conditions, la condition de majorité des salariés dans la société nouvelle doit être respectée sans interruption pendant toute la période au titre de laquelle les avantages fiscaux prévus à l'article 26 de la loi sont accordés. En cas de rupture du contrat de travail d'un salarié ayant participé à la reprise de la société dans les conditions requises, le respect de la condition de détention de plus de 50 % des droits de vote par les salariés peut donc être subordonné, le cas échéant, à une cession des titres détenus par ce salarié à d'autres salariés de la société rachetée qui répondent également aux conditions prévues par la loi.
2. L'attention de l'administration a été appelée sur les difficultés pouvant résulter de l'application de la condition de détention majoritaire des droits de vote de la société nouvelle par des salariés de la société rachetée, du fait de la mobilité des salariés.
Afin de remédier à ces difficultés, il a été décidé d'admettre, pour l'appréciation du respect de la condition de détention majoritaire des droits de vote de la société nouvelle par des salariés de la société rachetée, que soient pris en compte les titres de la société nouvelle détenus par des personnes qui sont devenues, postérieurement à l'opération de rachat, des salariés de la société rachetée ou d'une société dont elle détient plus de 50 % du capital. Bien entendu, les titres en cause ne sont retenus dans la quotité détenue par des salariés qu'à compter du jour où ces personnes sont effectivement salariées de l'une ou l'autre de ces sociétés.
Cette solution est également applicable en ce qui concerne les associés des sociétés en nom collectif et des sociétés civiles citées ci-dessus. Ces sociétés sont donc considérées comme constituées exclusivement entre des salariés au sens du c du paragraphe II de l'article 220 quater A dès lors que leur capital est détenu par des personnes qui, à compter de la souscription ou de l'acquisition de leurs titres, sont salariées de la société rachetée ou d'une entreprise dont elle possède plus de 50 % du capital, même si ces personnes ont acquis la qualité de salarié postérieurement au rachat.
L'application de la solution exposée ci-dessus est limitée à l'appréciation du respect de la condition de détention majoritaire par des salariés de la société rachetée des droits de vote de la société nouvelle. Aussi, elle n'emporte pas de conséquence à l'égard notamment des dispositions relatives à la déduction des intérêts des emprunts contractés par les salariés ou à la prise en compte en tant que biens professionnels au regard de l'impôt de solidarité sur la fortune des parts ou actions de la société nouvelle détenues par les salariés.
Il est rappelé que les salariés ne peuvent bénéficier de la déduction des intérêts de leurs emprunts prévue aux paragraphes II et III de l'article 83 bis du code général des impôts qu'à raison des emprunts contractés soit pour la constitution du capital de la société créée pour la reprise soit, dans certaines conditions, pour la souscription à une augmention du capital de cette société effectuée au cours de l'année de sa création ou pour l'acquisition d'actions de la société rachetée en exécution d'options (cf. DB. 5 F 2422, n°s 57 et suiv.).
Il est également rappelé que, conformément aux dispositions du dernier alinéa de l'article 885 O bis du code déjà cité, les parts ou actions de la société créée pour la reprise détenues par un salarié sont considérées, dans certaines conditions et dans la limite d'un million de francs, comme des biens professionnels au regard de l'impôt de solidarité sur la fortune si elles ont été acquises lors de la constitution de cette société (cf. DB 7 S 3322, n°s 51 et 52).