B.O.I. N° 34 du 23 FÉVRIER 2006
2. Articulation de la procédure d'arbitrage avec les voies de recours juridictionnels de droit commun
a) Recours juridictionnels engagés par les contribuables
251.L'article 7, paragraphe 3 de la convention européenne d'arbitrage stipule que dans les cas où la législation interne d'un Etat contractant ne permet pas aux autorités compétentes de déroger aux décisions de leurs instances judiciaires, la procédure d'arbitrage n'est possible que si l'entreprise a laissé s'écouler le délai de présentation du recours auprès des juridictions nationales ou s'est désistée de ce recours avant qu'une décision ait été rendue. Par décision des instances judiciaires, il faut entendre une décision juridictionnelle (dans la plupart des Etats, les recours contre les impôts directs visés par la convention européenne d'arbitrage sont soumis au juge civil, alors qu'en France c'est le juge administratif qui est compétent en la matière).
252.Dans une déclaration unilatérale adoptée le jour de la signature de la convention et publiée conjointement avec celle-ci au journal officiel de l'Union européenne (cf. annexe 3), la France a indiqué qu'elle ferait application de cette disposition. En effet, le principe de l'autorité de la chose jugée ne permettrait pas aux autorités compétentes de se conformer à l'avis de la commission consultative (article 12, paragraphe 1, 2 ème alinéa) si elles devaient, ce faisant, remettre en cause une décision de justice passée en force de chose jugée. Par conséquent, les contribuables concernés devront faire le choix soit de poursuivre une procédure juridictionnelle jusqu'à son terme, soit d'y renoncer afin que la procédure d'arbitrage puisse être conduite.
253.Par ailleurs, il résulte des dispositions combinées des paragraphes 1, 2 ème alinéa et 3 de l'article 7 de la convention qu'en cas de recours contentieux exercé par l'entreprise, le délai de deux ans prévu à l'article 7, paragraphe 1, 1 er aliéna de la convention au terme duquel la commission consultative doit être constituée, à défaut d'avoir trouvé un accord dans le cadre de la procédure amiable, commencera à courir à partir du moment où l'entreprise se sera désistée de son recours.
254.Ce report du point de départ du délai de deux ans s'applique dès lors qu'un recours de droit interne est exercé contre une décision que ce soit devant l'administration ou devant un tribunal. En effet, selon le droit interne français, les contestations élevées par les contribuables sont d'abord obligatoirement soumises par voie de réclamation à l'administration des impôts et le contribuable peut ensuite porter le litige devant la juridiction compétente.
b) Procédures engagées par l'administration
255.Le fait que la commission consultative ait été saisie du cas n'empêche pas un Etat contractant d'engager ou de continuer, pour ce même cas, des poursuites judiciaires ou des procédures visant à appliquer des sanctions administratives (article 7, paragraphe 2).
3. Garanties du contribuable
a) Protection du secret
256.La convention européenne d'arbitrage prévoit (article 9, paragraphe 6) que les membres de la commission consultative sont tenus de garder le secret sur tout élément dont ils ont connaissance dans le cadre de la procédure et que les Etats adoptent les dispositions appropriées pour réprimer toute infraction à l'obligation de secret (cf. déclaration commune des Etats membres, adoptée le jour même de sa signature et publiée avec celle-ci au journal officiel de l'Union européenne en annexe 3).
257.Dans le cas de la France, il sera fait application des dispositions de l'article 226-13 du code pénal dont la portée en matière fiscale est précisée par l'article L 103 du Livre des procédures fiscales.
b) Caractère subsidiaire de la procédure
258.La convention européenne d'arbitrage prévoit qu'elle ne porte pas atteinte aux obligations plus larges en matière d'élimination des doubles impositions en cas de correction des bénéfices des entreprises associées qui peuvent découler d'autres conventions auxquelles les Etats sont ou seront parties ou du droit interne de ces Etats. Elle crée un droit supplémentaire au profit des contribuables concernés.
259.Toutefois, les contribuables peuvent être amenés à choisir entre les recours juridictionnels et la procédure d'arbitrage (cf. supra).
c) Droit au renouvellement de la procédure
260.Conformément à l'article 13 de la convention européenne d'arbitrage et à la déclaration commune des Etats membres, l'ouverture d'une nouvelle procédure amiable et le cas échéant d'une nouvelle procédure d'arbitrage demeurent possibles tant que la double imposition n'a pas été complètement éliminée à l'issue de procédures initiales ayant fait l'objet de décisions de la part des autorités compétentes (cf. supra 163).
261.En principe, ces décisions sont définitives mais, dans certaines circonstances, des contribuables pourraient invoquer qu'elles n'auraient finalement abouti qu'à un résultat partiel. Ce droit à renouvellement de la procédure s'exerce dans les conditions prévues aux articles 6 et 7 de la convention européenne d'arbitrage.